InloggenGratis starten

CvAE Adviezen

Commissie van Aanbestedingsexperts

Doorzoek 464 adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsrecht en -procedures. De CvAE behandelt klachten van ondernemers en aanbestedende diensten over de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

AlleProportionaliteitSelectiecriteriaGeschiktheidseisenGunningscriteriaUitsluitingMotiveringTransparantieClusteringRaamovereenkomstenGelijke behandelingTechnische specificatiesInschrijvingAanbestedingsplicht
Advies 56427 januari 2020Klacht gegrond

Advies 564

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor de levering van touchscreens. De ondernemer klaagt dat de opdracht ten onrechte aan een ander is gegund, dat de motivering van de gunningsbeslissing deze beslissing niet kan dragen en dat de aanbesteder de redenen voor afwijzing heeft aangevuld. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder met de onderhavige procedure diverse aanbestedingsrechtelijke beginselen en regels geschonden. De Commissie waardeert het dat aanbesteder bereid is gemaakte fouten toe te geven. Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder geen nieuwe reden voor de afwijzing aan de gunningsbeslissing mogen toevoegen, zonder de eerdere gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij de inschrijvers een termijn krijgen om tegen deze nieuwe beslissing op te komen. In zoverre acht de Commissie de klacht reeds gegrond. Andere vraag is of de motivering van de mededeling van de gunningsbeslissing deze beslissing kan dragen. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder in het bestek onvoldoende transparant beschreven hoe de kwaliteit van de inschrijving zal worden beoordeeld. Daarmee is er niet beoordeeld aan de hand van een zo objectief mogelijk en van tevoren bekendgemaakt systeem. Verder bestaat er verschil van inzicht hoeveel liftsystemen aanbesteder heeft uitgevraagd. Naar het oordeel van de Commissie is het bestek op dit punt onvoldoende transparant. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op over de nieuwe reden voor afwijzing: de kosten voor demontage en afvoer. Partijen verschillen van mening of deze kosten op basis van het bestek in het kader van het gunningscriterium prijs zouden moeten meewegen. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het bestek op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat de kosten van afvoer van bestaande touchscreens niet zullen meewegen bij het gunningscriterium prijs. De aanbesteder mag deze kosten dus niet meewegen bij de gunning. Ten slotte merkt de Commissie nog op dat de gunningssystematiek niet helder is. Gelet op de vele gebreken in de onderhavige procedure, ziet de Commissie als enige mogelijkheid de opdracht opnieuw aan te besteden, indien aanbesteder de opdracht nog in de markt wil zetten. De Commissie acht de klacht gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 56228 februari 2020

Advies 562

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht tot het leveren en implementeren van een onderwijslogistieke oplossing (roostersoftware). De klacht ziet op een mogelijk belangenconflict tussen een door de aanbesteder ingeschakelde derde (H), die als projectleider en voorzitter van de beoordelingscommissie bij de aanbestedingsprocedure is betrokken en de beoogde winnaar van de aanbestedingsprocedure (K). Naar het oordeel van de Commissie kan het de ondernemer niet worden verweten onvoldoende proactief te hebben gehandeld. Pas op het moment dat hij zowel op de hoogte was van de rol van de door de aanbesteder ingeschakelde derde H bij de onderhavige aanbestedingsprocedure, als van het feit dat de beoogde winnaar K had ingeschreven op de procedure, kon hij weten van een mogelijk belangenconflict. Dat laatste werd pas in de mededeling van de gunningsbeslissing aan de ondernemer bekendgemaakt. Na ontvangst van de mededeling van de gunningsbeslissing heeft ondernemer snel aan de bel getrokken. De Commissie kan de klacht dan ook in behandeling nemen. Klachtonderdeel 1 De Commissie is van oordeel dat er sprake is van een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aw 2012. H was in opdracht van de aanbesteder als projectleider en voorzitter van de beoordelingscommissie betrokken bij de onderhavige aanbestedingsprocedure en kon invloed hebben op het resultaat van de procedure. Niet alleen had hij een rol bij het opstellen van het Programma van Eisen en het bepalen van (de weging van) de gunningscriteria, ook was hij als voorzitter bij de beoordeling van de inschrijvingen betrokken. Via ondernemer P had H een zakelijk belang in ondernemer M (M). M heeft in 2018 samen met K ingeschreven op een aanbestedingsprocedure. M en K hebben in 2019 samen een presentatie gegeven voor een potentiële opdrachtgever. Daarmee had H een economisch of persoonlijk belang dat zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de onderhavige aanbestedingsprocedure in het gedrang kan brengen. H had er belang bij ondernemer K gunstig te stemmen met het oog op de samenwerking in het kader van de aanbestedingsprocedure waarvoor zij ten tijde van de onderhavige aanbestedingsprocedure samen een presentatie hadden gegeven en mogelijke samenwerking in de toekomst. Naar het oordeel van de Commissie is voor de beoordeling of sprake is van een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 niet vereist dat er ook daadwerkelijk sprake is geweest van beïnvloeding van de aanbestedingsprocedure. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 De ondernemer klaagt ook dat de aanbesteder heeft nagelaten passende maatregelen te treffen in de zin van artikel 1.10b, lid 1, Aw 2012. Nu naar het oordeel van de Commissie sprake is van een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 had de aanbesteder passende maatregelen moeten nemen om het belangenconflict te voorkomen, te onderkennen en op te lossen teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden, de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de aanbesteder geen maatregelen in de zin van artikel 1.10b, lid 1, Aw 2012 heeft genomen in het kader van dit belangenconflict. De Commissie constateert dat de aanbesteder geen navraag heeft gedaan bij H naar mogelijke belangenconflicten, dat de aanbesteder de betrokkenheid van H bij de onderhavige aanbestedingsprocedure niet in de aanbestedingsstukken bekend heeft gemaakt, dat de aanbesteder geen maatregelen heeft getroffen om de betrokkenheid van H bij inschrijvingen op de onderhavige aanbestedingsprocedure te voorkomen, dat H een rol heeft gehad bij het opstellen van het Programma van Eisen, dat H een rol heeft gehad bij het bepalen van de gunningscriteria en de weging daarvan, dat H als voorzitter van de beoordelingscommissie betrokken was bij de beoordeling van de inschrijvingen en dat de aanbesteder de aanbestedingsprocedure vooralsnog niet heeft ingetrokken. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder daarmee in strijd gehandeld met artikel 1.10b, lid 1 Aw 2012. Daarmee is ook klachtonderdeel 2 gegrond. Klachtonderdeel 3 Verder klaagt de ondernemer dat de aanbesteder naar aanleiding van het belangenconflict ten onrechte heeft nagelaten de aanbestedingsprocedure te beëindigen of K uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Doordat het belangenconflict niet is voorkomen, niet is onderkend en er geen maatregelen zijn genomen om het belangenconflict op te lossen, kan naar het oordeel van de Commissie niet worden uitgesloten dat de mededinging als gevolg van het belangenconflict is vervalst. Ondanks het belangenconflict is H niet alleen betrokken geweest bij het bepalen van het programma van eisen en (de weging van) de gunningscriteria, maar zelfs bij de beoordeling van de inschrijvingen. Dat in een onderzoek is geconstateerd dat er geen aanwijzingen zijn gevonden dat de relatie tussen H en ondernemer K invloed heeft gehad op de beoordeling van de inschrijvingen, sluit niet uit dat het belangenconflict effect heeft gehad op de uitkomst van deze aanbestedingsprocedure. Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder ná de mededeling van de gunningsbeslissing van 18 juni 2019 op grond van artikel 1.10b, lid 1, Aw 2012 alsnog passende maatregelen moeten nemen om het belangenconflict op te lossen. Doordat eerder geen passende maatregelen waren genomen, was op dat moment naar het oordeel van de Commissie de enige mogelijke passende maatregel de aanbestedingsprocedure in te trekken. Nu de aanbesteder dat vooralsnog heeft nagelaten, is klachtonderdeel 3 naar het oordeel van de Commissie eveneens gegrond. Klachtonderdeel 4 Aangezien de enige passende maatregel op basis van artikel 1.10b Aw 2012 naar het oordeel van de Commissie het intrekken van de aanbestedingsprocedure is, komt de Commissie niet meer toe aan de beoordeling van klachtonderdeel 4 waarin is geklaagd dat de aanbesteder de inschrijving van ondernemer K ten onrechte niet heeft uitgesloten. Aanbeveling De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om bij inschakeling van derden in het kader van een aanbestedingsprocedure altijd om een verklaring te vragen dat er geen sprake is van een conflicterend belang in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 en dat conflicterende belangen ook gedurende de aanbestedingsprocedure zullen worden gemeld.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 55928 januari 2021

Advies 559

> De klacht ziet op een gezamenlijke Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor de levering van warme en koude dranken. De twee aanbesteders hebben ervoor gekozen om de aanbesteding middels de zogenoemde Rapid Circulair Contracting (RCC) methode op de markt te zetten. De Commissie acht 2 van de 3 klachtonderdelen gegrond. Gelet op hun onderlinge samenhang behandelt de Commissie eerst de klachtonderdelen 1 en 3 en daarna klachtonderdeel 2. Klachtonderdeel 1 Geklaagd wordt dat de aanbesteders in strijd handelen met de beginselen en regels van het aanbestedingsrecht door in het kader van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving niet om prijzen te vragen en evenmin vooraf een bepaald plafondbedrag of budget te bepalen. Vooropgesteld dient te worden dat aanbesteders op grond van artikel 2.114, lid 1, Aw 2012 verplicht zijn de onderhavige overheidsopdracht te gunnen op grond van de naar hun oordeel economisch meest voordelige inschrijving. De Commissie stelt vast dat de aanbesteders hebben bepaald dat zij de economisch meest voordelige inschrijving vaststellen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De Commissie is van oordeel dat aanbesteders met hun gehanteerde gunningsmethode miskennen dat, als de economisch meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, de gunningsmethode mede moet voorzien in een beoordeling van de inschrijvingen op basis van een kwantitatief prijs- of kostenelement. De aanbesteders vragen de inschrijvers in de kern slechts om in hun inschrijvingen een visie en een plan van aanpak te formuleren, waarin zij moeten aangeven hoe de prijsvorming en de kostenopbouw van de af te nemen dienstverlening – ná de gunning van de opdracht en ná de ondertekening van het RCC Commitment Contract – tijdens de Work-out fase tot stand zullen komen. Een dergelijke visie met plan van aanpak behelst naar het oordeel van de Commissie geen kwantitatief prijs- of kostenelement maar moet als een kwalitatief subgunningscriterium worden gekwalificeerd. Uit de uitwerking van dit subgunningscriterium blijkt immers enkel en alleen dat de inschrijvingen worden beoordeeld op de door de inschrijvers geformuleerde visie en het plan van aanpak om in een latere fase tot een definitieve prijs te komen. Gunning vindt plaats op basis van de toegekende scores aan de verschillende visies en plannen van aanpak en niet op basis van de (latere) beprijzingen die overeenkomstig die visies en plannen plaatsvinden. Op basis van de door iedere inschrijver in diens visie en plan voorziene aanpak valt ten tijde van de inschrijving niet te voorzien tot welke prijs die aanpak na gunning zal leiden. Het voorgaande betekent dat de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond acht. De Commissie overweegt ten overvloede nog het volgende. Dit oordeel laat onverlet dat het ter bepaling van de beste prijs-kwaliteitverhouding wel mogelijk is om naast het kwantitatieve prijs- of kostenelement een visie of (plan van) aanpak uit te vragen als kwalitatief subgunningscriterium, waarin een inschrijver moet aangeven hoe het proces van prijsvorming ná gunning – binnen de daarvoor geldende aanbestedingsrechtelijke randvoorwaarden – zal plaatsvinden. Klachtonderdeel 3 Geklaagd wordt dat de aanbesteders ten onrechte geen plafondbedrag hebben bepaald of budget hebben genoemd. Zoals de Commissie in het kader van klachtonderdeel 1 heeft overwogen, moet een aanbestedende dienst die de economisch meest voordelige inschrijving vaststelt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding – ook in dat geval – ervoor zorgen dat de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving altijd een prijs- of kostenelement bevat. Voor zover de ondernemer met klachtonderdeel 3 heeft willen betogen dat een aanbestedende dienst zijn hiervoor bedoelde verplichting enkel en alleen kan nakomen door in de opzet van de aanbestedingsprocedure een plafondbedrag of budget te hanteren, kan de Commissie ondernemer daarin niet volgen. Het hanteren van een plafondbedrag of budget – op basis waarvan de inschrijvers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen – is slechts één van de mogelijkheden waarmee een aanbestedende dienst het prijs- of kostenelement kan vormgeven. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 ongegrond. Klachtonderdeel 2 In de kern klaagt de ondernemer erover dat de onderhavige aanbestedingsprocedure zodanig is opgezet en ingericht dat de oplossing, waarmee de winnende inschrijver voornemens is in de inkoopbehoefte van aanbesteders te gaan voorzien, nog onvoldoende zal zijn bepaald op het moment van gunning van de opdracht en dat duidelijkheid daaromtrent pas ná de gunning en ná de ondertekening van het RCC Commitment Contract – tijdens de Work-out fase – zal ontstaan. De Commissie is van oordeel dat de aanbesteders met de aldus voorziene opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure niet bewerkstelligen dat de essentialia van de oplossingen, waarmee de inschrijvers voornemens zijn in de inkoopbehoefte van aanbesteders te gaan voorzien, voldoende duidelijk zijn op het moment van de gunning van de opdracht. In de door de aanbesteders gekozen opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure ontstaat die voldoende duidelijkheid immers pas – en ook overigens alleen voor zover het de inschrijving van de winnende inschrijver betreft en bovendien oncontroleerbaar voor de andere inschrijvers – ná de gunning en ondertekening van het RCC Commitment Contract, tijdens de Work-out fase. Bovendien hebben de aanbesteders – in afwijking van het bepaalde in artikel 2.26, aanhef en sub d, Aw 2012 – niet of nauwelijks technische specificaties, eisen of normen gesteld, waardoor zij – eveneens in afwijking met voornoemde bepaling – evenmin toetsen of de inschrijvingen aan dergelijke specificaties, eisen of normen voldoen. Het gebrek aan duidelijkheid wordt daarnaast versterkt door het feit dat – zoals ook al is overwogen in het kader van de behandeling van klachtonderdeel 1 – aanbesteders de inschrijvingen beoordelen aan de hand van een gunningscriterium dat niet voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen. Het voorgaande betekent dat aanbesteders met de gekozen opzet en inrichting van de aanbestedingsprocedure naar het oordeel van de Commissie in strijd handelen met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 55422 februari 2021Klacht gegrond

Advies 554

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van raamovereenkomsten met meerdere ondernemers voor inhuur van flexibele arbeidskrachten. Geklaagd wordt, onder meer, dat de (relatieve) beoordelingsmethode bij het financiële subgunningscriterium het risico in zich bergt dat de inschrijver die als winnaar uit de bus komt niet steeds de partij is die – per saldo – de beste prijs-kwaliteitverhouding aanbiedt. De Commissie acht die klacht gegrond. Klachtonderdeel 1 De ondernemer klaagt dat aanbesteder in strijd handelt met de artikelen 1.4, lid 2, en 2.114 Aw 2012 door een gunningssystematiek te hanteren die het risico in zich bergt dat de inschrijver die als winnaar uit de bus komt niet steeds de partij is die – per saldo – de beste prijs-kwaliteitverhouding aanbiedt. Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel sluit de Commissie aan bij het toetsingskader in Advies 504. Naar het oordeel van de Commissie is het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in strijd met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het geval dat de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria pas na inschrijving komt vast te staan en deze inhoud de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden. Naar het oordeel van de Commissie bestaat in dat geval bovendien het risico dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van de aanbestedende dienst – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee handelt de aanbestedende dienst in het hiervoor bedoelde geval ook in strijd met art. 2.114 Aw 2012. De Commissie constateert dat aanbesteder een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ heeft gehanteerd. De klacht betreft het financiële subgunningscriterium. Het maximaal aantal te behalen punten (200 punten) wordt toegekend aan de inschrijving met het laagst gewogen gemiddeld bedrijfstarief. De daarop volgende inschrijvingen in de rangorde krijgen met stappen van 15 punten in mindering punten toegekend. De aan een inschrijving voor dit subgunningscriterium toe te kennen score wordt dus bepaald op basis van een vergelijking met één of meer andere inschrijvingen. Er is bovendien sprake van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’. De te beantwoorden vraag is vervolgens of het eerst na inschrijving vast komen te staan van de inhoud van de scoreregel voor het financiële subgunningscriterium in het onderhavige geval de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden. De Commissie constateert dat aan het financiële subgunningscriterium geen overheersende invloed is gegeven door aanbesteder. Voor de kwalitatieve subgunningscriteria zijn maximaal 800 punten te behalen, waarbij het volledige spectrum van 0 tot 800 punten wordt gebruikt. Voor het financiële subgunningscriterium kunnen maximaal 200 punten worden behaald. Anders dan bij de kwalitatieve subgunningscriteria, is het bij het financiële subgunningscriterium afhankelijk van het aantal inschrijvers of het volledige spectrum van 0 tot 200 punten wordt gebruikt. De stappen tussen de opeenvolgende gewogen gemiddelde bedrijfstarieven bedragen 15 punten. Verder constateert de Commissie dat de score van een inschrijving voor het financiële subgunningscriterium volledig afhankelijk is van het aantal inschrijvers dat een lager gewogen gemiddeld bedrijfstarief heeft geboden. De Commissie neemt aan dat dat aantal vóór inschrijving voor een inschrijver moeilijk zal zijn in te schatten. Dit betekent dat een inschrijver vóór inschrijving niet goed kan inschatten of een hogere kwaliteit met een hoger tarief beter of slechter zal scoren dan een lagere kwaliteit met een lager tarief. Een inschrijver heeft dus onvoldoende informatie om zijn inschrijving in het kader van deze gunningssystematiek te kunnen optimaliseren. Naar het oordeel van de Commissie kan de uiteindelijke inhoud van de scoreregel voor het financiële subgunningscriterium dan ook de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk beïnvloeden. Dat ondernemer verwacht dat de gewogen gemiddelde bedrijfstarieven maar zeer beperkt van elkaar zullen verschillen, doet aan het voorgaande niet af. Bij een groot aantal inschrijvers kan een klein verschil in de geboden bedrijfstarieven immers een groot effect op de score hebben. Bovendien betreft het een gewogen gemiddeld bedrijfstarief en kunnen kleine verschillen in dat tarief bij grote afnamevolumes tijdens de uitvoering toch grote effecten hebben. Daarmee komt de Commissie tot het oordeel dat aanbesteder met de onderhavige relatieve beoordelingsmethode in strijd handelt met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Naar het oordeel van de Commissie hanteert aanbesteder daarmee bovendien een methode die het risico in zich draagt dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van aanbesteder – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel klaagt de ondernemer dat de aanbesteder zijn klacht niet goed heeft afgehandeld. De Commissie is – in lijn met haar eerdere adviezen op dit punt – van oordeel dat de wijze waarop een aanbestedende dienst omgaat met een klacht die bij hem is ingediend weliswaar als een handelen of nalaten van die aanbestedende dienst kwalificeert, maar niet als een handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Commissie neemt dit klachtonderdeel derhalve niet in behandeling.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 55320 juli 2020

Advies 553

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor het bijstellen van het speelruimtebeleid van de aanbesteder. Klachtonderdeel 1 De ondernemer klaagt dat de aanbesteder in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel door een scoremethodiek toe te passen waarbij gebruik is gemaakt van beoordelingsaspecten met een eigen wegingsfactor die vooraf niet aan de inschrijvers bekend zijn gemaakt. De Commissie gaat allereerst in op het sub-subgunningscriterium ‘Plan van Aan-pak’. De Commissie constateert dat de aanbesteder in de offerteaanvraag is in-gegaan op de meeste beoordelingsaspecten van dit sub-subgunningscriterium. Naar het oordeel van de Commissie kon het voor alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers dan ook geen verrassing zijn dat hun inschrij-vingen op deze aspecten beoordeeld zouden worden. Het beoordelingsaspect ‘Overig’ is echter nieuw. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder daarmee een nieuw beoordelingsaspect toegevoegd dat hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht en handelt aanbesteder daarmee in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. De Commissie oordeelt verder dat de na de inschrijving bekendgemaakte wegingscoëfficiënten van de beoordelingsaspecten de reeds bekendgemaakte weging van het sub-subgunningscriterium ‘Plan van Aanpak’ niet hebben gewijzigd. Nu aanbesteder echter achteraf het nieuwe beoordelingsaspect ‘Overig’ heeft toegevoegd, acht de Commissie klachtonderdeel 1 in zoverre gegrond. Vervolgens gaat de Commissie in op het sub-subgunningscriterium ‘Kwaliteit en samenstelling team’. Naar het oordeel van de Commissie kon het voor alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers geen verrassing zijn dat hun inschrijvingen in het kader van het sub-subgunningscriterium ‘Kwaliteit en samenstelling team’ zouden worden beoordeeld op de beoordelingsaspecten ‘Kwaliteit’ en ‘Samenstelling’ (van het team). Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder geen nieuwe beoordelingsaspecten toegevoegd. In zoverre acht de Commissie klachtonderdeel 1 dan ook ongegrond. De Commissie oordeelt verder dat de na de inschrijving bekendgemaakte wegingscoëfficiënten van de beoordelingsaspecten de reeds bekendgemaakte weging van het sub-subgunningscriterium ‘Kwaliteit en samenstelling team’ niet hebben gewijzigd. Ook is onvoldoende gesteld en ook niet gebleken dat de wegingscoëfficiënten van de beoordelingsaspecten elementen bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de inschrijvingen bekend waren geweest, de voorbereiding van de inschrijvingen hadden kunnen beïnvloeden of dat het na de bekendmaking van de sub-subgunningscriteria en hun weging vaststellen van de wegingscoëfficiënten van de beoordelingsaspecten discriminerend werkt jegens een van de inschrijvers. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 ook in zoverre ongegrond. 2 Klachtonderdeel 2 De ondernemer klaagt over de beoordeling van zijn inschrijving zowel voor sub-subgunningscriterium ‘Plan van Aanpak’ als sub-subgunningscriterium ‘Kwaliteit en samenstelling team’. De ondernemer meent dat de aanbesteder bij de beoordeling te weinig punten aan zijn inschrijving heeft toegekend. Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel weegt de Commissie mee dat aanbesteder de inschrijvers beperkt ruimte heeft gegeven om invulling te geven aan deze sub-subgunningscriteria (slechts 3 respectievelijk 1 pagina A4 formaat). Naar het oordeel van de Commissie kan de door de aanbesteder gegeven motivering de gunningsbeslissing op bepaalde onderdelen wel en op bepaalde onderdelen onvoldoende dragen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 gedeeltelijk gegrond. Klachtonderdeel 3 Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder de mededeling van de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd, aangezien de aanbesteder in het geheel niet ingaat op de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende in-schrijver. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 55210 augustus 2020

Advies 552

> De gemeente heeft in 2016 een inkoopprocedure gehouden voor het sluiten van raamovereenkomsten met meerdere ondernemers voor opdrachten tot het verlenen van ondersteuning op het gebied van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Deze inkoopprocedure kwalificeert niet als een aanbestedingsprocedure, zodat Richtlijn 2014/24/EU niet op deze inkoopprocedure van toepassing was. Wel waren destijds de fundamentele regels van het VWEU alsmede enkele bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 op de inkoopprocedure van toepassing. De gemeente heeft in het kader van de inkoopprocedure raamovereenkomsten met betrekking tot perceel 1 (Ambulante ondersteuning) gesloten met een aantal ondernemers. Bij de totstandkoming van de raamovereenkomsten zijn niet alle tijdens de inkoopprocedure door de ondernemingen ingediende tarieven (volledig) gehonoreerd. In het Inkoopdocument is onder andere bepaald dat tijdens de uitvoering van de raamovereenkomsten financiële herschikkingen zullen plaatsvinden, waarbij onbenutte middelen worden herverdeeld over de ondernemingen met wie de gemeente de raamovereenkomsten sluit. De klacht heeft geen betrekking op de inkoopprocedure, maar op de uitvoering door de gemeente van de raamovereenkomsten. Meer in het bijzonder ziet de klacht op de uitvoering van de in het Inkoopdocument voorziene financiële herschikkingen. De gemeente heeft in dat kader het budget van een aantal ondernemers verhoogd, maar niet het budget van de ondernemer die klaagt. De ondernemer meent dat ook hij aanspraak kan maken op verhoging van het budget. De gemeente stelt zich echter op het standpunt dat de ondernemer daar geen aanspraak op kan maken op grond van de in het Inkoopdocument opgenomen herschikkingsregels. De ondernemer klaagt er met het eerste klachtonderdeel over dat de gemeente met de wijze waarop zij de herschikkingen heeft uitgevoerd de raamovereenkomsten wezenlijk heeft gewijzigd, zonder de opdracht opnieuw aan te besteden. Alvorens het eerste klachtonderdeel te beoordelen overweegt de Commissie dat – hoewel de tussen de gemeente en de ondernemers gesloten raamovereenkomsten niet voorzien in de gunning van nadere opdrachten – er bij de uitvoering van die overeenkomsten onbenutte middelen worden herverdeeld over de ondernemingen met wie de gemeente de raamovereenkomsten heeft gesloten. Die onbenutte middelen zijn kennelijk schaars. De verdeling van de onbenutte middelen vindt mede plaats op basis van een beoordeling en vergelijking van de tarieven en prestaties van de raamcontractanten ten opzichte van elkaar. In zoverre vertoont de verdelingsprocedure volgens de Commissie gelijkenis met de gunning van nadere opdrachten onder een raamovereenkomst met meerdere ondernemingen en de gunning van overheidsopdrachten in het kader van een DAS. De Commissie is daarom van oordeel dat de gemeente bij de uitvoering van de in de raamovereenkomsten voorziene verdeling van schaarse, onbenutte middelen de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht moet nemen. De Commissie ziet vervolgens een analogie met de transparantieverplichting van aanbestedende diensten zoals die met betrekking tot kwalitatieve gunningscriteria in de jurisprudentie is geconcretiseerd. Dat betekent voor het onderhavige geval dat de gemeente in het kader van de verdeling van de onbenutte middelen (i) zodanige criteria moet formuleren dat het voor een onderneming volstrekt duidelijk is aan welke eisen hij moet voldoen, (ii) de tarieven en prestaties van een onderneming aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gemeente het resultaat van de verdeling motiveert op een wijze die het voor een onderneming mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de verdeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling het resultaat van de verdeling rechtvaardigt. De gemeente is gehouden om de tarieven en prestaties overeenkomstig de door haar gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de ondernemingen heeft gebracht, omdat anders in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zou worden gehandeld. De Commissie ziet verder nog een analogie met de motiveringsplicht van artikel 2.130 Aw 2012 die in het verlengde ligt van de transparantieverplichting. Dat betekent voor een geval als het onderhavige dat de gemeente niet kan volstaan met het bekendmaken van het resultaat van de verdeling van de onbenutte middelen, zonder enige toelichting op de wijze waarop dat resultaat tot stand is gekomen. De gemeente zal in dat kader duidelijk moeten maken wat de kenmerken en voordelen zijn van de prestaties en tarieven van de ondernemingen die in de verdelingsprocedure zijn betrokken en hoe een en ander door haar is vertaald naar het resultaat van de verdeling. Immers, zonder deze informatie kan een ondernemer niet beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure tegen de beslissing van de gemeente om aan hem – en/of aan een of meer van de andere ondernemers – een bepaald deel van de onbenutte middelen al dan niet toe te wijzen, zinvol is. De Commissie komt tot het oordeel dat het eerste klachtonderdeel ongegrond is. Anders dan de ondernemer lijkt te veronderstellen, is in het onderhavige geval namelijk geen sprake van een “wijziging van de opdracht”. Naar het oordeel van de Commissie miskent de ondernemer met deze stelling dat de verdeling van onbenutte middelen van meet af aan – via de bepalingen van het Inkoopdocument – in de raamovereenkomsten is voorzien. Dat geldt ook voor de verplichting van de ondernemingen om in geval van toekenning van onbenutte middelen in ruil daarvoor diensten te leveren. De Commissie gaat vervolgens in een aantal overwegingen ten overvloede nog in op de vraag – hoewel de ondernemer daar dus niet over heeft geklaagd – of de gemeente in het kader van de verdeling van de onbenutte middelen heeft voldaan aan haar eerder genoemde transparantieverplichting. De Commissie beantwoordt deze vraag deels bevestigend en deels ontkennend. Met zijn tweede klachtonderdeel klaagt de ondernemer er over dat de gemeente handelt in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie door geen inzicht te verschaffen in de uitkomst van de herschikkingen. De Commissie stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de gemeente de ondernemer enkel heeft laten weten dat zijn verzoek tot ophoging van het maximumbudget is afgewezen en dat het maximumbudget van diverse andere ondernemingen met wie de gemeente vergelijkbare raamovereenkomsten heeft gesloten is opgehoogd, zonder verdere toelichting te geven op de wijze waarop dat resultaat tot stand is gekomen. De Commissie is van oordeel dat de gemeente daarmee niet heeft voldaan aan haar eerder genoemde motiveringsplicht en acht het tweede klachtonderdeel daarmee gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 55110 oktober 2019Klacht ongegrond

Advies 551

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met twee ondernemers voor het leveren van deurwaardersdiensten. Geklaagd wordt dat de mededeling van de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd en dat de opschortende termijn van artikel 2.127 Aw 2012 daardoor nog niet is aangevangen. De Commissie acht de klacht op de volgende punten gegrond . Naar het oordeel van de Commissie dient aanbesteder in de motivering van de mededeling van de gunningsbeslissing zowel alle kenmerken als de relatieve voordelen van alle winnende inschrijvingen mee te delen. De aanbesteder heeft ten onrechte niet tevens alle kenmerken en relatieve voordelen van de als eerste geëindigde inschrijver aan de ondernemer bekendgemaakt. Ook oordeelt de Commissie dat de aanbesteder ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom de als tweede geëindigde inschrijver beter heeft gescoord op een bepaald kwalitatief subgunningscriterium. De Commissie acht het niet aannemelijk dat de aanbesteder geen enkele nadere inhoudelijke motivering kan verstrekken zonder schending van de gerechtvaardigde commerciële belangen van één van de winnende inschrijvers. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder verder ten onrechte geen inzage gegeven in de relevante kenmerken van de winnende inschrijvers op onderdelen waarop deze gelijk aan of lager dan de ondernemer hebben gescoord. Een aanbestedende dienst zal namelijk ook de relevante kenmerken van de winnende inschrijvingen bekend moeten maken, voor zover dat voor de afgewezen inschrijver nodig is om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Deze relevante kenmerken kunnen ook zien op onderdelen waarop de winnende inschrijvers gelijk aan of lager dan de afgewezen inschrijver hebben gescoord. Ook oordeelt de Commissie dat de aanbesteder ten onrechte niet de gewogen gemiddelde provisiepercentages en de scores op prijs van de winnende inschrijvingen heeft bekendgemaakt. De Commissie acht het niet aannemelijk dat aanbesteder de rechtmatige commerciële belangen van de winnende inschrijvers zou schaden indien hij de gewogen gemiddelde provisiepercentages en de scores op prijs van de winnaars bekend zou maken. Aangezien er voor vier categorieën een provisiepercentage wordt gevraagd, kunnen de afzonderlijke provisiepercentages immers niet worden achterhaald op basis van de scores op prijs of de gewogen gemiddelde provisiepercentages. De Commissie acht de klacht ongegrond , voor zover is geklaagd dat de aanbesteder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de inschrijving van de ondernemer niet de maximale score heeft behaald voor bepaalde kwalitatieve subgunningscriteria. Nu de aanbesteder geen relevante en onderscheidende meerwaarde voor deze subcriteria in de inschrijving van de ondernemer heeft geconstateerd, behoefde de mededeling van de gunningsbeslissing op dat punt gelet op de bekendgemaakte beoordelingsmethodiek geen nadere motivering. Ten slotte acht de Commissie de klacht ongegrond voor zover is geklaagd dat de opschortende termijn nog niet is aangevangen vanwege de gebrekkige motivering van de gunningsbeslissing. De aanbesteder heeft immers wel enkele inhoudelijke redenen voor de afwijzing gegeven waarmee naar het oordeel van de Commissie geen sprake is van een geval waarin de ondernemer volstrekt geen houvast had om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Ten overvloede vraagt de Commissie zich in het licht van de ratio van artikel 2.130 Aw 2012 af of bij een relatieve beoordeling de namen, kenmerken en relatieve voordelen van alle inschrijvers bekend zouden moeten worden gemaakt, aangezien ook de beoordeling van de inschrijvers die lager scoren dan de afgewezen inschrijver invloed kan hebben op de rangorde van de afgewezen inschrijver.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 55017 juli 2020

Advies 550

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor het geven van een training en begeleiding zelfstandig ondernemerschap voor statushouders. Klachtonderdeel 1 De ondernemer klaagt dat het niet transparant was dat er door de aanbesteder een meervoudig onderhandse procedure werd gehouden. De aanbesteder voert aan dat de ondernemer te laat klaagt over de offerteaanvraag en de voorwaarden die daaruit voortvloeiden. De Commissie onderzoekt daarom eerst of de ondernemer klachtonderdeel 1 tijdig bij de aanbesteder onder de aandacht heeft gebracht. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer voldoende proactief gehandeld. De ondernemer kon klachtonderdeel 1 naar zijn aard niet eerder naar voren brengen, aangezien ondernemer juist klaagt dat voor hem onduidelijk was dat er een meervoudig onderhandse procedure werd gestart. Inhoudelijk oordeelt de Commissie als volgt. Indien een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure organiseert, dient dat duidelijk uit de aanbestedingsstukken te blijken. Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder in de schriftelijke uitnodiging tot het doen van een inschrijving dus duidelijk moeten maken dat ook andere ondernemingen in de gelegenheid werden gesteld een inschrijving in te dienen. Nu de aanbesteder dat heeft nagelaten, heeft hij naar het oordeel van de Commissie in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 In klachtonderdeel 2 klaagt de ondernemer dat de aanbesteder ten onrechte geen gunningscriteria en geen beoordelingssystematiek heeft bekendgemaakt. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer ook in dit kader voldoende proactief gehandeld. De ondernemer kon ook dit klachtonderdeel naar zijn aard niet eerder naar voren brengen. Indien het voor de ondernemer niet duidelijk behoefde te zijn dat er een meervoudig onderhandse procedure werd gestart, behoefde hij ook niet te klagen dat er geen gunningcriteria en geen beoordelingssystematiek bekend was gemaakt. Inhoudelijk oordeelt de Commissie als volgt. Het is de Commissie niet gebleken dat de aanbesteder in het kader van de offerteaanvraag een objectief beoordelings- en gunningssysteem – hoe basaal ook – aan ondernemer kenbaar heeft gemaakt. Ook daarmee heeft de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie in strijd gehandeld met zijn verplichting om transparant te handelen. De Commissie acht ook klachtonderdeel 2 gegrond. Klachtonderdeel 3 In het kader van klachtonderdeel 3 klaagt de ondernemer dat hem geen rechtsbescherming is geboden na de mededeling van de gunningsbeslissing. Nu de aanbesteder geen opschortende termijn in die mededeling heeft opgenomen, heeft aanbesteder naar het oordeel van de Commissie aan ondernemer een effectieve 2 rechtsbeschermingsmogelijkheid onthouden. Ook klachtonderdeel 3 acht de Commissie daarmee gegrond. Klachtonderdeel 4 In klachtonderdeel 4 klaagt de ondernemer dat de aanbesteder de inschrijving van de ondernemer ten onrechte heeft afgewezen voordat de aanbesteder daarvan kennis heeft kunnen nemen. De aanbesteder heeft in dit kader aangevoerd dat bij het maken van de afwijzingsbrief abusievelijk een oude datum in de aanhef is blijven staan. De Commissie gaat er vanuit dat de aanbesteder de afwijzingsbrief pas heeft opgesteld na kennisneming van de inhoud van de inschrijving van de ondernemer. Dit blijkt uit de inhoud van de afwijzingsbrief waarin de door de ondernemer geoffreerde prijs is vermeld. Anders dan de ondernemer stelt, is zijn inschrijving dus niet afgewezen voordat de aanbesteder daar kennis van had kunnen nemen. De Commissie acht klachtonderdeel 4 dan ook ongegrond. Klachtonderdeel 5 In klachtonderdeel 5 vraagt de ondernemer zich af of het financiële kader, waarbinnen een inschrijving moest worden uitgebracht, voldoende transparant was voor de andere inschrijvers. De Commissie heeft onvoldoende reden om te twijfelen aan de stelling van de aanbesteder dat een document met daarin het financiële kader aan alle uitgenodigde ondernemingen is toegestuurd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 5 ongegrond. Klachtonderdeel 6 In dit klachtonderdeel klaagt de ondernemer dat de aanbesteder zijn klacht niet goed heeft afgehandeld. De Commissie is – in lijn met haar eerdere adviezen op dit punt – van oordeel dat de wijze waarop een aanbestedende dienst omgaat met een klacht die bij hem is ingediend weliswaar als een handelen of nalaten van die aanbestedende dienst kwalificeert, maar niet als een handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Commissie neemt dit klachtonderdeel derhalve niet in behandeling.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 54824 juli 2020

Advies 548

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten met betrekking tot een project inhoudende een fietsplatform voor kennisdeling, innovatie en experiment. In de Aanbestedingsleidraad is onder andere bepaald dat de winnende inschrijver de in artikel 2.13.9 ARW 2016 bedoelde gedragsverklaring aanbesteden respec-tievelijk de verklaring van de belastingdienst binnen 7 dagen na een verzoek van de aanbesteder moet overleggen. In de Aanbestedingsleidraad is verder bepaald dat deze verklaringen zowel op het moment van inschrijven als opdrachtverlening geldig moeten zijn.De aanbesteder legt de – winnende – inschrijving van de ondernemer om twee redenen als ongeldig terzijde. In de eerste plaats: omdat de ondernemer de verklaringen niet heeft overgelegd binnen de in de Aanbestedingsleidraad gestelde termijn. In de tweede plaats: omdat de door de ondernemer overgelegde verklaringen zijn gedateerd met een datum die na de datum van inschrijving ligt. De klacht gaat over de vraag of de aanbesteder de inschrijving van de onderne-mer op grond van deze twee redenen terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd. De Commissie beantwoordt deze vraag voor beide redenen bevestigend. Wat betreft de eerste reden staat vast dat de ondernemer de door de aanbeste-der gevraagde verklaringen te laat heeft overgelegd. Daarmee heeft de onder-nemer niet voldaan aan de termijneis. Gelet op de formulering van die termijneis had de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie op grond van het begin-sel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting geen mogelijkheid meer om nog een proportionaliteitstoets uit te voeren. Wat betreft de tweede reden staat vast dat de door de ondernemer overgelegde verklaringen zijn gedateerd ná de datum van inschrijving. De Commissie is van oordeel dat de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen eis dat de verklaringen op het moment van inschrijven geldig dienen te zijn, onvoldoende transparant is. De aanbesteder kon de inschrijving van de ondernemer dan ook niet terzijde leg-gen op grond van het niet voldoen aan die eis. De aanbesteder kon dat echter wel doen op grond van artikel 2.13.9 ARW 2016. Uit deze bepaling blijkt namelijk voldoende duidelijk dat de verklaringen reeds moeten bestaan op het tijdstip van indienen van de inschrijving. De Commissie is ook in dit geval van oordeel dat de aanbesteder geen mogelijkheid had om nog een proportionaliteitstoets uit te voeren ten gunste van de ondernemer. De Commissie vraagt zich in een overweging ten overvloede nog af of de wetge-ver met de regeling in artikel 2.89, lid 2 en lid 3, Aw 2012 en in artikel 2.13.9 ARW 2016 niet verder is gegaan dan nodig is, gelet op het bepaalde in artikel 59, lid 1, Richtlijn 2014/24/EU. Het lijkt volgens het Unierecht namelijk geen vereiste te zijn dat het bewijsmiddel, waarmee een inschrijver zijn verklaring onderbouwt, is gedateerd op of vóór de datum van inschrijving. Het Unierecht lijkt daarmee toe te staan dat het bewijsmiddel van latere datum is dan de datum van inschrijving.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 54715 mei 2020Klacht ongegrond

Advies 547

> De klacht ziet op een nationale openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de levering van diensten voor de beoordeling van de levensvatbaarheid van startende en gevestigde zelfstandigen. De ondernemer klaagt dat de aanbesteder fouten heeft gemaakt bij de kwalitatieve beoordeling van zijn inschrijving. Hij bestrijdt de beoordeling van zijn inschrijving voor drie subgunningscriteria. De ondernemer heeft schriftelijk vele concrete kritiekpunten bij de aanbesteder aangevoerd naar aanleiding van de mededeling van de gunningsbeslissing. Om te beginnen merkt de Commissie op dat de schriftelijke reactie van de aanbesteder daarop mager was. Het was beter geweest wanneer aanbesteder eerder een concrete schriftelijke reactie had gegeven. Vervolgens gaat de Commissie in op de beoordeling van de inschrijving voor het eerste subgunningscriterium. De Commissie heeft het door de ondernemer in dat kader ingediende adviesrapport bestudeerd. De Commissie constateert dat de ondernemer, anders dan de aanbesteder stelt, in zijn adviesrapport wel degelijk op een bepaald onderwerp is ingegaan. Toch komt de Commissie op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd tot het oordeel dat de resterende motivering van de gunningsbeslissing deze beslissing kan dragen. De Commissie constateert dat de door de aanbesteder benoemde elementen inderdaad verspreid in het adviesrapport van de ondernemer zijn terug te vinden, maar acht het oordeel van de aanbesteder niet onbegrijpelijk dat hij de uitwerking van deze elementen in het kader van het toetsingskader als onvoldoende heeft aangemerkt. Dat aanbesteder het adviesrapport van ondernemer in het kader van de uitvoering van een eerdere opdracht in ontvangst heeft genomen en heeft gebruikt voor de beoordeling of een bijdrage op basis van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen kon worden toegekend, brengt geen verandering in dit oordeel. Wat betreft de beoordeling van de inschrijving voor het tweede subgunningscriterium acht de Commissie niet onbegrijpelijk dat een bepaalde stelling in de inschrijving van de ondernemer vragen opriep bij de aanbesteder. Hetgeen de ondernemer in dit kader heeft aangevoerd acht de Commissie onvoldoende om aan de beoordeling door de aanbesteder te twijfelen. Op basis van hetgeen de ondernemer heeft aangevoerd, kan de Commissie ten slotte niet tot het oordeel komen dat de aanbesteder zijn inschrijving voor het derde subgunningscriterium ten onrechte als goed heeft aangemerkt en dat de aanbesteder de inschrijving van de ondernemer als uitstekend had moeten beoordelen. Daarmee acht de Commissie de gehele klacht ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog op dat het haar opvalt dat de aanbesteder in de motivering van de gunningsbeslissing niet is ingegaan op de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijvers. Nu de klacht van de ondernemer daar niet op is gericht, gaat de Commissie hier verder niet op in.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 54529 september 2019Klacht gegrond

Advies 545

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst met één ondernemer voor het leveren van hard & software met betrekking tot End User Hardware en daaraan gerelateerde dienstverlening. De aanbesteder wil de raamovereenkomst sluiten met een merkonafhankelijke leverancier. In de aanbestedingsprocedure voor het sluiten van de raamovereenkomst vindt geen productselectie plaats. Geklaagd wordt dat de aanbesteder de voorwaarden voor het gunnen van de nadere opdrachten onvoldoende bekend heeft gemaakt. Naar het oordeel van de Commissie handelt de aanbesteder in strijd met artikel 2.142 Aw 2012 doordat de voorwaarden waaronder de nadere opdrachten onder de raamovereenkomst zullen worden gegund onvoldoende in de raamovereenkomst zijn bepaald. De Commissie vindt dat de raamovereenkomst te ruim is geformuleerd en teveel ruimte laat voor nadere invulling bij het gunnen van de nadere opdrachten. Er is niet bepaald welke producten zullen worden ingekocht en er wordt slechts per productgroep een opslagpercentage gevraagd, terwijl de aanbesteder bovendien de opdrachtnemer om advies kan vragen over de te hanteren specificaties in het kader van het gunnen van de nadere opdrachten. De Commissie acht de klacht gegrond. Ten overvloede vraagt de Commissie zich af of de aanbesteder in het kader van deze aanbestedingsprocedure bij het plaatsen van de nadere opdrachten uiteindelijk het economisch meest voordelig uit zal zijn. Nu de opdrachtnemer bij zijn inschrijvingen op de nadere opdrachten een opslagpercentage op zijn inkoopprijs mag aanbieden, heeft hij er belang bij om duurdere producten aan te bieden. Dat kan hij ook doen omdat hij bij de gunning van de nadere opdrachten niet meer hoeft te concurreren met andere ondernemers en de prijs-kwaliteitverhouding bij het plaatsen van die nadere opdrachten geen rol speelt.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 54416 juli 2020Klacht ongegrond

Advies 544

> De aanbesteder heeft een dynamisch aankoopsysteem (DAS) ingesteld voor de inhuur van extern personeel. Onder het DAS heeft de aanbesteder de toegelaten ondernemers uitgenodigd tot het doen van een inschrijving op de uitvraag voor een Senior Back-end Developer. Ondernemer klaagt dat de aanbesteder zijn inschrijving ten onrechte heeft afgewezen omdat niet uit zijn cv zou blijken dat hij voldoet aan de eis dat hij minimaal 5 jaar ervaring heeft opgedaan als tech lead in een complexe, Agile/Scrum omgeving. Naar het oordeel van de Commissie blijkt uit de motivatiebrief en het cv van de ondernemer onvoldoende dat hij aan deze ervaringseis voldoet. Uit zijn cv en motivatiebrief blijkt namelijk niet dat ondernemer enige ervaring heeft met werken in ‘een complexe Agile/Scrum omgeving’. Voor zover ondernemer in zijn motivatiebrief schrijft ervaring te hebben opgedaan als ‘tech lead en architect’ betreft het ervaring gedurende maximaal 4 jaar en 8 maanden en voldoet hij dus evenmin aan de ervaringseis van 5 jaar. Bovendien wordt de stelling van de ondernemer uit de motivatiebrief slechts gedeeltelijk ondersteund door het bijgevoegde cv. Nu de inschrijving van ondernemer niet aan deze ervaringseis voldoet, heeft de aanbesteder deze naar het oordeel van de Commissie terecht terzijde gelegd. Daarmee acht de Commissie de klacht in zoverre ongegrond. Tevens klaagt de ondernemer dat de aanbesteder de afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd. Op basis van artikel 2.50, aanhef en onder b, en artikel 2.27, aanhef en sub i, Aw 2012 dient een aanbestedende dienst bij het plaatsen van een over-heidsopdracht binnen een dynamisch aankoopsysteem de gunningsbeslissing mee te delen. Bovendien dient hij op basis van artikel 1.9 Aw 2012 transparant te handelen en dat brengt met zich mee dat hij de gunningsbeslissing moet motiveren. Naar het oordeel van de Commissie heeft deze motiveringsplicht in geval van het plaatsen van een overheidsopdracht binnen een dynamisch aankoopsysteem dezelfde strekking als de motiveringsplicht van artikel 2.130 Aw 2012. De motivering van de afwijzingsbeslissing was summier. Wel was duidelijk gemaakt aan welke ervaringseis volgens aanbesteder niet was voldaan. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder de gunningsbeslissing daarmee voldoende gemotiveerd. Daarmee acht de Commissie de gehele klacht ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Het had wel op de weg van aanbesteder gelegen om inhoudelijk te reageren op de vragen van ondernemer naar aanleiding van de afwijzingsbeslissing. Uiteindelijk heeft aanbesteder een uitvoerige toelichting gegeven op de afwijzingsbeslissing. Daarmee heeft aanbesteder naar het oordeel van de Commissie de vragen van ondernemer – zij het in een laat stadium – afdoende beantwoord. Verder ziet de opdracht op de inhuur van een Senior Back-end Developer. De opdracht ziet op de inhuur van een Senior Back-end Developer. Een Senior Back-end Developer vervult echter niet de rol van ‘tech lead’ (in een complexe Agile/Scrum omgeving). De Commissie vraagt zich dan ook af of de gestelde ervaringseis voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Omdat daar niet over is geklaagd, laat de Commissie het bij deze opmerking.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 54119 november 2020

Advies 541

> De klacht ziet op een Europese prijsvraagprocedure in twee rondes betreffende het ontwerpen van bedrijfshuisvesting voor de aanbesteder. De eerste ronde heeft tot doel maximaal vier deelnemers te selecteren. De tweede ronde heeft tot doel één winnaar en een ‘runner-up’ te selecteren. Aanbesteder heeft de intentie om het winnende ontwerp te laten realiseren en de winnaar van de procedure in dat kader een “vervolgopdracht” te geven. De brancheorganisatie heeft een klacht ingediend, bestaande uit vijf klachtonderdelen. Klachtonderdeel 1 Kern van klachtonderdeel 1 is dat de brancheorganisatie de keuze voor de procedure niet proportioneel vindt. Nu er in de architectenbranche veel potentiële deelnemers zijn, acht de Commissie het een goede keuze dat de aanbesteder in de eerste ronde een prekwalificatie uitvoert. De aanbesteder heeft in deze eerste ronde echter niet alleen geschiktheidseisen gesteld, maar bovendien – de facto bij wijze van selectiecriterium – visies in tekst en beeld gevraagd die worden beoordeeld. Door in het kader van de eerste ronde van de deelnemers al een visie te vragen, moeten alle deelnemers in het kader van de prekwalificatie inspanningen leveren en kosten maken voor het opstellen van die visie, hetgeen kan worden aangemerkt als een begin van de uitvoering van de opdracht. Naar het oordeel van de Commissie wijkt de aanbesteder daarmee af van Voorschrift 3.4 A Gids Proportionaliteit. De motivering die de aanbesteder daarvoor geeft, kan zijn beslissing voor deze wijze van aanbesteden naar het oordeel van de Commissie niet dragen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 De brancheorganisatie klaagt in het tweede klachtonderdeel dat de verzekeringseis niet proportioneel is omdat de aard en omvang en het risicoprofiel van de vervolgopdracht ten tijde van de tweede ronde nog niet vaststaan. Uit de aanbestedingsstukken leidt de Commissie af dat de aard en omvang van de vervolgopdracht ten tijde van in ieder geval de eerste ronde van de onderhavige procedure nog onbekend zijn. Zelfs is nog onbekend of aanbesteder de opdrachtgever van die vervolgopdracht zal zijn. Het stellen van concrete – en hogere dan de gebruikelijke – verzekeringseisen op het moment dat de aard en omvang van de vervolgopdracht en de daarbij behorende risico’s nog niet bekend zijn, acht de Commissie niet proportioneel. De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook gegrond. Klachtonderdeel 3 De brancheorganisatie acht de eis dat het referentieproject binnen de afgelopen 10 jaar moet zijn opgeleverd disproportioneel. De Commissie waardeert het dat de aanbesteder op basis van artikel 2.93, lid 4, Aw 2012 een ruime termijn hanteert voor deze ervaringseisen. Dat verruimt de mogelijkheid om aan deze procedure deel te nemen. De onderhavige vervolgopdracht heeft betrekking op het verrichten van ontwerpwerkzaamheden, al dan niet met bouwbegeleiding. De vervolgopdracht heeft geen betrekking op het uitvoeren (en opleveren) van een bouwwerk conform het vervaardigde ontwerp. Voor zover de aanbesteder de referentie-eisen heeft gesteld vanuit de gedachte dat pas na oplevering van een bouwwerk kan worden vastgesteld of de ontwerpwerkzaamheden zijn verricht met inachtneming van de daaraan te stellen kwaliteitseisen, kan de Commissie de aanbesteder daarin niet volgen. Reeds op basis van de verlening van de voor de opzet en het gebruik van het bouwwerk benodigde vergunning(en) kan worden vastgesteld dat het ontwerp van een referentieproject in beginsel voldoet aan een aantal belangrijke kwaliteitseisen. Ook overigens is het zo dat – anders dan kan blijken uit de voor de opzet en het gebruik van het bouwwerk verleende vergunning(en) – de uitvoering en oplevering van een bouwwerk slechts ten dele een indicatie vormen voor de kwaliteit van de ontwerpwerkzaamheden. De uitvoering en oplevering zullen immers tevens afhankelijk zijn van tal van andere belangrijke factoren waarop de architect geen invloed kan uitoefenen in gevallen waarin zijn opdracht is beperkt tot het verrichten van ontwerpwerkzaamheden. De Commissie is alles afwegende dan ook van oordeel dat de ervaringseis dat het referentieproject binnen een periode van 10 jaar vóór aanbesteding moet zijn opgeleverd niet proportioneel is in geval van een procedure als de onderhavige. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 3 gegrond. Klachtonderdeel 4 De brancheorganisatie klaagt dat de aanbesteder naar te specifieke tevredenheidsverklaringen vraagt en dat dat niet proportioneel is. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de eisen die de aanbesteder aan de tevredenheidsverklaringen stelt op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat uit de tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever moet blijken dat het referentieproject aan de door aanbesteder in het reglement genoemde aspecten voldoet. Nu het advies van het klachtenmeldpunt niet tot de aanbestedingsstukken behoort, is de visie van het klachtenmeldpunt ter zake niet relevant voor de uitleg van de aanbestedingsstukken. De Commissie is van oordeel dat het niet proportioneel is om van de deelnemers te vragen om tevredenheidsverklaringen van de opdrachtgevers van de referentieprojecten in te dienen waaruit blijkt dat aan de door aanbesteder gestelde specifieke voorwaarden wordt voldaan. Dat geldt eens te meer nu referentieprojecten over een periode van 10 jaar mogen worden ingediend. Het is ook mogelijk om op een voor de deelnemers en hun voormalige opdrachtgevers minder belastende wijze bewijs te vragen dat aan de ervaringseisen wordt voldaan. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 4 gegrond. Klachtonderdeel 5 Volgens de brancheorganisatie is onvoldoende transparant van welke persoonlijkheidsrechten de winnaar en de runner-up afstand moeten doen. Ook acht de brancheorganisatie het niet proportioneel om voor de runner-up dezelfde eisen te hanteren ten aanzien van de overdracht van intellectuele eigendomsrechten en het afstand doen van persoonlijkheidsrechten. Allereerst heeft de Commissie beoordeeld of de gestelde eisen voldoende transparant zijn. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de eisen die de aanbesteder op het punt van de intellectuele eigendomsrechten en persoonlijkheidsrechten stelt op basis van de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat zowel de winnaar als de runner-up alle (aanspraken op) intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot enig resultaat uit de overeenkomst moeten overdragen aan de aanbesteder en dat zij, voor zover mogelijk, ook afstand moeten doen van eventuele persoonlijkheidsrechten op in het kader van de overeenkomst tot stand gebrachte auteursrechtelijke werken. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 5 ongegrond, voor zover is geklaagd dat onvoldoende transparant is van welke persoonlijkheidsrechten de winnaar en de runner-up afstand moeten doen. Vervolgens heeft de Commissie onderzocht of het proportioneel is om voor de runner-up dezelfde eisen te hanteren ten aanzien van de overdracht van intellectuele eigendomsrechten en het afstand doen van persoonlijkheidsrechten als voor de winnaar. Net als de winnaar moet ook de runner-up al zijn intellectuele eigendomsrechten overdragen en, voor zover mogelijk, afstand doen van zijn persoonlijkheidsrechten, terwijl hij de opdracht mogelijk niet krijgt. Van de overige twee deelnemers aan de tweede ronde wordt dat niet gevraagd. Aanbesteder heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij het nodig vindt dat de runner-up zijn intellectuele eigendomsrechten bij voorbaat overdraagt en, voor zover mogelijk, afstand doet van zijn persoonlijkheidsrechten in de situatie dat hij de vervolgopdracht niet gegund krijgt. De Commissie acht de eis in zoverre dan ook disproportioneel. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 5 gegrond, voor zover is geklaagd dat het niet proportioneel is om voor de runner-up dezelfde eisen te hanteren ten aanzien van de overdracht van intellectuele eigendomsrechten en het afstand doen van persoonlijkheidsrechten als voor de winnaar. Ten overvloede merkt de Commissie het volgende op. In zijn klacht bij de aanbesteder heeft de brancheorganisatie ook geklaagd dat het niet proportioneel is om volledige overdracht van de auteursrechten te vragen. De brancheorganisatie heeft in dat kader gewezen op de mogelijkheid van een (uitgebreide) licentie. De aanbesteder heeft niet duidelijk gemaakt waarom een (uitgebreide) licentie niet zou volstaan. Mede in het licht van paragraaf 3.9.12 van de Gids Proportionaliteit vraagt de Commissie zich af of het eisen van de volledige overdracht van de intellectuele eigendomsrechten in dit geval proportioneel is. Omdat daarover in de klachtprocedure bij de Commissie niet meer is geklaagd, gaat de Commissie hier niet verder op in. Aanbeveling De Commissie beveelt de wetgever aan om – in het licht van artikel 80, lid 1, van Richtlijn 2014/24/EU – te verduidelijken welke artikelen van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 op een Europese prijsvraagprocedure van toepassing zijn.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 53922 juli 2019

Advies 539

> De aanbesteder heeft een dynamisch aankoopsysteem (DAS) ingesteld voor de inhuur van extern personeel. Onder het DAS heeft de aanbesteder de toegelaten ondernemers tot de categorie ‘ICT ontwikkeling en beheer’ uitgenodigd tot het doen van een inschrijving voor een overheidsopdracht voor diensten. Geklaagd wordt dat de aanbesteder de inschrijving van de ondernemer ten onrechte heeft afgewezen omdat niet uit zijn cv zou blijken dat hij aan de eis voldoet dat hij minimaal 3 jaar aantoonbare ervaring heeft opgedaan in de afgelopen vijf jaar, met API/software ontwikkeling. Naar het oordeel van de Commissie zullen niet alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze eis op dezelfde wijze uitleggen, nu er op dit punt twee lezingen van de aanbestedingsstukken mogelijk zijn. Daarmee zijn de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant. Dit brengt met zich mee dat de Commissie niet kan beoordelen of de aanbesteder de inschrijving van de ondernemer ten onrechte heeft afgewezen. Daarmee neemt de Commissie de klacht niet verder in behandeling. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Men kan zich afvragen of de aanbesteder in de aanbestedingsstukken voldoende duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen ervaringseisen en -wensen. In de uitnodiging tot het doen van een inschrijving wordt alle gevraagde ervaring immers aangeduid met ‘Kennis- en ervaringsvereisten’. Pas in CTM, het door de aanbesteder gebruikte digitale platform voor inschrijvingen op aanbestedingen, worden bepaalde vragen aangeduid als eisen (knock out-eisen) en lijken de overige vragen te zijn aangemerkt als wensen (gunningscriteria). Ook kan men zich afvragen of aanbesteder alle eisen en wensen voldoende transparant heeft geformuleerd, nu de formuleringen daarvan in de uitnodiging tot het doen van een inschrijving onder het DAS en in CTM regelmatig uiteenlopen. Aanbeveling Ten slotte beveelt de Commissie aanbestedende diensten aan om in de aanbestedingstukken een bepaling op te nemen die de rangorde regelt van de verschillende aanbestedingsstukken bij eventuele, uiteenlopende formuleringen. Bij gebruik van een digitaal platform voor inschrijvingen op aanbestedingen beveelt de Commissie aan om de bepalingen in dit platform in rangorde na de overige documenten te plaatsen. Reden daarvoor is dat niet alle betrokkenen aan ondernemers- en aan aanbestederszijde altijd (kunnen) meekijken in het digitale platform. Als gevolg daarvan wordt de aanmelding of inschrijving in de praktijk regelmatig opgesteld op basis van de overige aanbestedingsdocumenten, zonder rekening te houden met een eventuele afwijkende formulering van de eisen in het digitale platform. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de aanmeldingen en inschrijvingen door aanbestedende diensten. Ook daarbij wordt niet altijd acht geslagen op de formuleringen in het digitale platform.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 53731 juli 2020Klacht ongegrond

Advies 537

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor werken voor de renovatie van voetbalvelden. In het bestek is onder andere bepaald dat een inschrijver op het moment van inschrijving, in combinatie met de door hem aangeboden kunstgrasmat, zelf op de zogenoemde sportvloerenlijst vermeld dient te staan. De ondernemer schrijft in met een ander type kunstgrasmat dan het type waarmee hij op de sportvloerenlijst vermeld staat. De aanbestedende dienst legt de inschrijving van de ondernemer om die reden als ongeldig terzijde. De ondernemer klaagt dat zijn inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd, aangezien de door hem aangeboden kunstgrasmat aantoonbaar gelijkwaardig is aan de kunstgrasmat waarmee hij op de sportvloerenlijst vermeld staat. De Commissie oordeelt dat de klacht ongegrond is, nu in het bestek immers duidelijk is bepaald dat een inschrijver met de door hem aangeboden kunstgrasmat op de sportvloerenlijst vermeld moet staan. Aangezien de inschrijving van de ondernemer niet aan deze eis voldoet, heeft de aanbesteder deze terecht als ongeldig terzijde gelegd. Ook in het eventuele geval dat de door de ondernemer aangeboden kunstgrasmat technisch gelijkwaardig is aan een kunstgrasmat die wel aan de hiervoor genoemde eis voldoet, doet dat naar het oordeel van de Commissie aan het voorgaande niet af. De ondernemer had tijdens de inlichtingenronde moeten vragen of inschrijven met een technisch gelijkwaardige kunstgrasmat toegestaan zou worden. Nu hij dit kennelijk heeft nagelaten, kan hij na inschrijving geen beroep meer doen op deze mogelijkheid. De ondernemer klaagt er verder nog over dat de in de aanbestedingsleidraad in het kader van de mededeling van de gunningsbeslissing voorziene vervaltermijn van 7 kalenderdagen te kort is. De Commissie oordeelt dat ook deze klacht ongegrond is, nu de ondernemer met het indienen van zijn inschrijving immers met deze vervaltermijn heeft ingestemd. Hij kan dan na het indienen van zijn inschrijving geen bezwaar meer maken tegen de lengte van die termijn. De Commissie overweegt ten overvloede – voortbouwend op haar eerdere Advies 147 – dat een vervaltermijn van 7 kalenderdagen in het geval van een meervoudig onderhandse procedure in beginsel een voldoende effectieve rechtsbescherming aan de inschrijvers biedt, maar dat de specifieke omstandigheden van het geval tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. De Commissie overweegt verder ten overvloede dat wanneer een aanbestedende dienst in het kader van een meervoudig onderhandse procedure een vervaltermijn van 7 kalenderdagen in de aanbestedingsstukken bepaalt, hij tevens dient te bepalen dat op die termijn ook de Algemene Termijnenwet van toepassing is.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 53524 september 2020

Advies 535

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor ontwerpdiensten van een team van een architect en een constructief adviseur voor de renovatie/nieuwbouw van een gebouw van aanbesteder. De brancheorganisatie klaagt onder meer dat loting als selectiemethodiek in de onderhavige procedure disproportioneel is. Klachtonderdeel 1 In de eerste plaats klaagt de brancheorganisatie erover dat het verstrekken – kort voor de uiterste datum van aanmelding – van aanvullende informatie die van aanzienlijk belang is voor het opstellen van de verzoeken tot deelneming disproportioneel is zonder termijnverlenging. De Commissie acht dit klachtonderdeel gegrond. Klachtonderdeel 2 In de tweede plaats vindt de brancheorganisatie loting als selectiemethodiek in de onderhavige procedure disproportioneel. De Commissie bevestigt dat loting als selectiemethodiek in een Europese niet-openbare procedure in beginsel toegestaan is en dat het een aanbestedende dienst derhalve in beginsel vrijstaat voor loting als selectiemethodiek te kiezen. De Commissie acht de keuze daarvoor in het onderhavige geval niet disproportioneel. Of loting de meest wenselijke en doelmatige manier van selectie van gegadigden is, is een andere kwestie. Ten overvloede gaat de Commissie uitvoerig in op aspecten voor en tegen loting als selectiemiddel in een niet-openbare procedure. De Commissie meent dat van geval tot geval zal moeten worden bepaald, al dan niet na een marktverkenning of marktconsultatie, welke ruimte er nog is voor kwalitatieve differentiatie voor in beginsel geschikte, potentiële gegadigden, gelet op het karakter van de opdracht (standaard, complex, wel of geen hoogwaardige dienstverlening) en het niveau van de geschiktheidseisen. Bij een groot aantal, in beginsel even geschikte gegadigden en een niet-complexe opdracht of standaard-opdracht is loting naar het oordeel van de Commissie een geschikte en doelmatige selectiemethodiek. Is evenwel sprake van een complexe opdracht en/of hoogwaardige dienstverlening en van potentiële gegadigden die zich, boven een minimum geschiktheidsniveau, nog verder kwalitatief zouden kunnen onderscheiden in technische bekwaamheid, dan lijkt het ondoelmatig om na bepaling van de geschiktheid loting tussen hen toe te passen. Immers, een gegadigde die ‘met de hakken over de sloot’ aan de minimum geschiktheidseisen voldoet, heeft dan evenveel kans te worden uitgenodigd tot inschrijving als een gegadigde die ‘veel meer in huis heeft’ en daardoor mogelijk ook een kwalitatief betere (mogelijk zelfs de economisch meest voordelige) aanbieding zou kunnen doen. Bij een complexe opdracht en/of hoogwaardige dienstverlening waarin van gegadigden wordt verlangd dat zij beschikken over een aanzienlijk aantal essentiële kerncompetenties, kan er naar het oordeel van de Commissie vanuit worden gegaan dat er tussen de geschikte gegadigden geen relevante verschillen meer bestaan in geschiktheid. In zo’n geval is loting als selectiemiddel een begrijpelijke keuze.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 53417 april 2020

Advies 534

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor implementatie en technisch beheer (inclusief innovatie) van een Studenten Informatie Systeem (SIS) ten behoeve van een negental samenwerkende mbo-instellingen. De klacht van de ondernemer ziet op de motivering van de gunningsbeslissing en de beoordeling van zijn inschrijving. Klachtonderdeel 1 Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder voldoende gemotiveerd waarom hij de inschrijving van de ondernemer op een aantal kwalitatieve subgunningscriteria niet de maximale score heeft toegekend maar de helft van de maximaal te behalen score. Op basis van de gunningssystematiek kon 3/4 (of 4/4) van het maximaal te behalen aantal punten voor het antwoord op een vraag worden verkregen indien niet alleen antwoord werd gegeven op de vraag, maar de inschrijver bovendien aanvullingen biedt van enig belang of met enige impact voor de aanbestedende dienst ten opzichte van de doelstelling behorende bij de vraag. Nu de aanbesteder dergelijke aanvullingen in de antwoorden van de ondernemer op deze vragen niet heeft geconstateerd, behoefde de mededeling van de gunningsbeslissing gelet op de bekendgemaakte beoordelingsmethodiek op dat punt geen nadere motivering. Bovendien heeft de aanbesteder in de mededeling van de gunningsbeslissing in voorkomend geval toegelicht waarom de winnende inschrijver 3/4 van het maximaal aantal te behalen punten had gekregen. De ondernemer heeft overigens ook niet aangevoerd dat zijn inschrijving in de antwoorden op deze vragen aanvullingen op de doelstelling bij de vragen biedt en daarom onjuist zou zijn beoordeeld. Evenmin heeft ondernemer aangevoerd dat de toekenning van 3/4 van het maximaal aantal te behalen punten aan de winnende inschrijver onterecht was. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 ongegrond. Klachtonderdeel 2 De Commissie plaatst kritische kanttekeningen bij de motivering van de beslissing om aan de inschrijving van de ondernemer een kwart van het maximaal te behalen punten toe te kennen voor een bepaald kwalitatief gunningscriterium. De aanbesteder heeft in de mededeling van de gunningsbeslissing echter ook een argument gegeven waarop de ondernemer niet heeft gereageerd. Naar het oordeel van de Commissie kan dit argument de toekenning van een kwart van het maximaal te behalen punten rechtvaardigen. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 2 ongegrond. Klachtonderdeel 3 Naar het oordeel van de Commissie kan de motivering van de gunningsbeslissing de puntentoekenning voor één bepaald kwalitatief gunningscriterium wel dragen en voor twee andere kwalitatieve subgunningscriteria niet. In het kader van één van deze twee kwalitatieve subgunningscritera had de aanbesteder de indruk gewekt de motivering voor de puntentoekenning te laten vallen. Het in de reactie op de bij de Commissie ingediende klacht opnieuw opvoeren van deze argumenten merkt de Commissie aan als het ongeoorloofd aanvullen van de redenen van de gunning. Nu de aanbesteder de gunningsbeslissing niet heeft ingetrokken en geen nieuwe gunningsbeslissing heeft genomen, slaat de Commissie geen acht op deze argumenten. De Commissie acht klachtonderdeel 3 gedeeltelijk gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 53331 oktober 2019Klacht ongegrond

Advies 533

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst met één ondernemer voor het verzorgen van opleidingen voor promovendi. De inschrijvingen dienen per e-mail te worden ingediend. De ondernemer heeft zijn inschrijving per e-mail ingediend en klaagt dat zijn inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd. Bij opening van de e-mail van de ondernemer heeft aanbesteder geconstateerd dat een bestand niet kon worden geopend en dat een aantal documenten ontbrak. Naar het oordeel van de Commissie is er dan ook sprake van een gebrek in de inschrijving van de ondernemer. Dit gebrek mag niet worden hersteld omdat het alsnog indienen van een ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument, een rechtsgeldig ondertekende akkoordverklaring Programma van Eisen en een rechtsgeldig ondertekende akkoordverklaring concept Raamovereenkomst en Algemene Inkoopvoorwaarden niet kan worden aangemerkt als een klaarblijkelijk eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Met deze aanvulling zou naar het oordeel van de Commissie een nieuwe inschrijving worden ingediend. Bovendien zou niet objectief kunnen worden vastgesteld dat de documenten dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. De Commissie is van oordeel dat de aanbesteder de inschrijving van de ondernemer terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd zonder ondernemer nog in de gelegenheid te stellen het gebrek in zijn inschrijving te herstellen en acht de klacht ongegrond. Aanbeveling De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om ook bij meervoudig onderhandse procedures gebruik te maken van een digitaal aanbestedingsplatform. Indien aanbestedende diensten echter ervoor kiezen de verzoeken tot deelneming of inschrijvingen per e-mail te laten indienen, beveelt de Commissie hen tevens aan om zoveel mogelijk ruimte in de aanbestedingsstukken te bieden om eventuele gebreken in de verzoeken tot deelneming of inschrijvingen als gevolg van technische problemen bij de indiening per e-mail te mogen herstellen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5301 oktober 2020Klacht gegrond

Advies 530

> De klacht betreft een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één onderneming voor transportdiensten ten behoeve van het groenbedrijf van de aanbesteder. Geklaagd wordt dat de aanbesteder ten onrechte meerdere gelijksoortige opdrachten zonder deugdelijke motivering heeft samengevoegd en zijn naderhand gegeven beslissing om de raamovereenkomst niet in percelen op te delen te laat en onvoldoende heeft gemotiveerd. De aanbesteder gaat er eerst vanuit dat sprake is van samenvoeging en meent dat hij deze samenvoeging voldoende heeft gemotiveerd. Na advisering door zijn klachtenmeldpunt dat de motivering onvoldoende is, stelt de aanbesteder dat in feite geen sprake is van samenvoeging en geeft hij alsnog een motivering voor het niet opdelen van de raamovereenkomst in percelen. De Commissie merkt allereerst op dat aan een raamovereenkomst inherent is dat sprake is van samenvoeging van meerdere (nadere) opdrachten. De klacht houdt in dat de onderhavige raamovereenkomst een achttal categorieën van (nadere) opdrachten voor transportdiensten ten behoeve van het groenbedrijf van de aanbesteder samenvoegt en daardoor in totale omvang “te groot” is voor het MKB. Volgens de klagende brancheorganisatie had de aanbesteder dit kunnen ondervangen door de raamovereenkomst in percelen onder te verdelen (waarbij aanbesteder dan per perceel blijkbaar wederom met één onderneming zou contracteren). In de kern gaat het de brancheorganisatie erom dat ondernemers de mogelijkheid hebben op een gedeelte van de aanbestede raamovereenkomst afzonderlijk te kunnen inschrijven. De Commissie behandelt eerst de klacht over het tijdstip van motivering van de beslissing tot het niet opdelen van de raamovereenkomst in percelen. De aanbesteder heeft pas een motivering gegeven voor het niet opdelen in percelen ná het verstrijken van de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen en zelfs na het advies van het eigen klachtenmeldpunt. De Commissie acht de klacht gegrond, voor zover deze het niet tijdig motiveren van het niet opdelen in percelen van de raamovereenkomst betreft. Inhoudelijk ziet de Commissie in de achteraf door de aanbesteder gegeven motivering voor het niet opdelen in percelen onvoldoende terug dat de aanbesteder alle in artikel 1.5, eerste lid, onder a, b en c, Aw 2012 genoemde aspecten concreet heeft afgewogen. Zij komt tot het oordeel dat de door de aanbesteder verstrekte motivering zijn beslissing tot het niet in percelen opdelen van de raamovereenkomst onvoldoende kan dragen en acht de klacht ook op dit punt gegrond. Nu de Commissie heeft vastgesteld dat de aanbesteder heeft gehandeld in strijd met het splitsingsgebod van artikel 1.5, derde lid, Aw 2012, komt zij niet meer toe aan een beoordeling van de beweerde schending van het in artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012 genoemde verbod tot samenvoeging van opdrachten (vgl. Advies 345, overweging 5.10 e.v.).

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)

Hulp nodig bij aanbestedingen?

TenderView.ai helpt u bij het vinden, analyseren en winnen van aanbestedingen met AI.

Gratis starten