InloggenGratis starten

CvAE Adviezen

Commissie van Aanbestedingsexperts

Doorzoek 464 adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsrecht en -procedures. De CvAE behandelt klachten van ondernemers en aanbestedende diensten over de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

AlleProportionaliteitSelectiecriteriaGeschiktheidseisenGunningscriteriaUitsluitingMotiveringTransparantieClusteringRaamovereenkomstenGelijke behandelingTechnische specificatiesInschrijvingAanbestedingsplicht
Advies 59324 juni 2021

Advies 593

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor het vellen en rooien van bomen in een gemeente. De klacht dat het voorschrijven met welk werkmaterieel de werkzaamheden moeten worden verricht niet voldoende is gemotiveerd en daarmee in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel acht de Commissie gegrond. De klacht dat daarmee is toegeschreven naar de zittende aannemer acht de Commissie ongegrond. Klachtonderdeel 1 De klacht, dat het voorschrijven met welk werkmaterieel de werkzaamheden moeten worden verricht, in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en daarmee een afwijking vormt van de Standaard RAW 2015 en de paritair opgestelde UAV 2012 en dat de afwijking niet deugdelijk is gemotiveerd en derhalve in strijd is met voorschrift 3.9C van de Gids Proportionaliteit, acht de Commissie gegrond. De Commissie is van mening dat er geen enkele reden voor aanbesteder is gebleken, om bij de toepasselijkheid van de Standaard RAW 2015 af te wijken van de systematiek van die Standaard. Daarmee heeft aanbesteder naar het oordeel van de Commissie in ieder geval een ondoelmatige uitvraag gedaan. Bovendien heeft aanbesteder, door ongemotiveerd af te wijken van het RAW contractmodel en de UAV 2012, het proportionaliteitsbeginsel geschonden. Klachtonderdeel 2 De Commissie acht de klacht dat het voorschrijven met welk werkmaterieel de werkzaamheden moeten worden verricht, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel omdat daarmee is toegeschreven naar de zittende aannemer, ongegrond. Ondernemer heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze wijze van uitvragen op het inschrijfformulier met zich brengt dat de aanbesteding zou zijn ontworpen met als doel om de zittende ondernemer te bevoordelen. De Commissie wijdt vervolgens enige overwegingen ten overvloede aan de gehanteerde prijsmethodiek.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 59118 augustus 2020

Advies 591

> De klacht ziet op een procedure voor sociale en andere specifieke diensten voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor het regelen van de inzet van trainingsacteurs en figuranten ten behoeve van de door aanbesteder verzorgde opleidingen, trainingen en assessments. De ondernemer klaagt er onder meer over dat de aanbesteder ten onrechte een procedure voor sociale en andere specifieke diensten heeft gevolgd. De aanbesteder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Commissie de klacht van de ondernemer niet in behandeling mag nemen, nu ondernemer aanbesteder niet eerst in de gelegenheid heeft gesteld binnen een redelijke termijn op de klacht te reageren. Naar de mening van de aanbesteder had de ondernemer eerst de beantwoording van de vragen in de eerste Nota van Inlichtingen moeten afwachten, alvorens een klacht bij de Commissie te mogen indienen. De Commissie volgt de aanbesteder daarin niet. De ondernemer heeft een klacht ingediend bij het klachtenmeldpunt van de aanbesteder en het klachtenmeldpunt in de gelegenheid gesteld om op de klacht te reageren. Dit is in overeenstemming met de Selectieleidraad. De Selectieleidraad bevat geen verplichting voor ondernemer om in geval van een onduidelijkheid, onvolkomenheid of tegenstrijdigheid in de stukken eerst een vraag te stellen en de beantwoording daarvan in de Nota van Inlichtingen af te wachten, alvorens een klacht te kunnen indienen. Nu de voornaamste klacht van ondernemer is dat aanbesteder ten onrechte de procedure voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 Aw 2012 toepast, betreft het ook overigens niet een onduidelijkheid, onvolkomenheid of tegenstrijdigheid in de stukken die aanbesteder bij gegrondheid van de klacht bij Nota van Inlichtingen zou kunnen repareren. Het klachtenmeldpunt heeft vervolgens aan de ondernemer laten weten op formele gronden niet inhoudelijk op de klacht in te gaan en hem verzocht alsnog vragen in te dienen. De ondernemer heeft deze reactie van het klachtenmeldpunt mogen opvatten als een weigering om de klachten in behandeling te nemen en hoefde niet de Nota van Inlichtingen af te wachten alvorens een klacht bij de Commissie te kunnen indienen. De Commissie blijft dan ook bij haar beslissing de klacht van ondernemer in behandeling te nemen en komt daarmee toe aan de inhoudelijke behandeling van de klachtonderdelen. Klachtonderdeel 1 De aanbesteder stelt zich op het standpunt dat sprake is van sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 Aw 2012. Volgens de aanbesteder kunnen de gevraagde diensten onder een aantal CPV-codes worden gebracht, die zijn vermeld in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU. Naar het oordeel van de Commissie wordt bij CPV-code 75121000-0 ‘administratieve diensten voor onderwijs’ met ‘administratiediensten’ gedoeld op diensten voor openbaar bestuur en behoren de door aanbesteder gevraagde diensten daar niet toe. Evenmin kunnen de gevraagde diensten naar het oordeel van de Commissie worden ondergebracht bij CPV-code 80000000-4: diensten voor onderwijs en opleiding. De opdrachtnemer gaat namelijk zelf geen onderwijs verzorgen. In de redenering van aanbesteder zou elke dienst die een onderwijsinstelling inkoopt, zoals schoonmaakdiensten en architectendiensten, onder de CPV-code 80000000-4 zijn te brengen. Die redenering past niet bij een restrictieve uitleg van de diensten die worden aangemerkt als sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 2.38 Aw 2012. Voor zover de opdrachtnemer de aanbesteder gaat adviseren over de inzet van figuranten, de inzet van figuranten gaat organiseren, de figuranten instructies zal geven en gaat begeleiden in het kader van door aanbesteder georganiseerde evenementen, is naar het oordeel van de Commissie evenmin sprake van diensten voor het organiseren van evenementen (CPV-code 79952000-2). De organisatie van het evenement ligt ook overigens in handen van de aanbesteder. Ten slotte zal de opdrachtnemer zelf geen artistieke diensten verrichten en kan de gevraagde dienst naar het oordeel van de Commissie dus ook niet als een artistieke dienst (CPV-code 92312000-1) worden aangemerkt. De aanbesteder heeft niet gesteld dat de gevraagde diensten tot een andere in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU opgesomde dienst behoren en dat is de Commissie ook overigens niet gebleken. Daarmee komt de Commissie tot het oordeel dat de aanbesteder ten onrechte de procedure voor sociale en andere specifieke diensten van artikel 2.38 en 2.39 Aw 2012 heeft gevolgd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdelen 2 tot en met 6 De in klachtonderdeel 1 geconstateerde inbreuk op het Europees aanbestedingsrecht heeft een zodanig fundamenteel karakter dat de Commissie niet verder kan oordelen over de wijze waarop aanbesteder zich in het kader van de – onrechtmatige – procedure heeft gedragen. Daarom neemt de Commissie de overige klacht-onderdelen niet verder in behandeling.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 58919 november 2020

Advies 589

> De klacht ziet op een nationale openbare prijsvraagprocedure voor een eventuele vervolgopdracht voor het ontwerpen van een uitkijktoren. De Aanbestedingswet 2012 is in beginsel niet van toepassing op een nationale prijsvraagprocedure. Dat is slechts anders indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Nu in deze zaak niet is gesteld dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, gaat de Commissie daar niet vanuit. Daarmee is de Aanbestedingswet 2012 niet op deze nationale prijsvraagprocedure van toepassing. Nu deze nationale prijsvraagprocedure buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt, kan de Commissie de klacht niet verder in behandeling nemen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 58821 april 2021Klacht ongegrond

Advies 588

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor raamovereenkomsten voor de levering van standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening ten behoeve van een onderdeel van de Staat. Geklaagd wordt over een eis die neerkomt op een verbod tot opschorting en een onvoorwaardelijke plicht tot nakoming van de overeenkomst in geval van betaalachterstanden. Ondernemer acht die eis disproportioneel. Tussen partijen is niet in geschil dat zich in het verleden aanzienlijke betaalachterstanden hebben voorgedaan. Onder normale omstandigheden heeft een opdrachtnemer opschortingsrechten wanneer de opdrachtgever niet tijdig betaalt, welke rechten doorgaans uitgeoefend worden om de opdrachtgever tot betaling aan te sporen. Betaalt de opdrachtgever ondanks de opschorting nog steeds niet, dan kan de opdrachtnemer proberen zijn vordering te incasseren door middel van beslag en executie. Maar dit rechtsmiddel kan niet op eenvoudige wijze tegen de Staat worden aangewend, althans niet voor zover het goederen betreft met een publieke bestemming. Onder die omstandigheden is uitoefening van een opschortingsrecht het enige juridische middel om de Staat tot spoedige betaling aan te sporen. De Commissie is echter met aanbesteder van mening dat het belang van de nationale veiligheid en de veiligheid van het betrokken personeel zo zwaar wegen, dat ondernemer een eventueel traag betalingsgedrag zal moeten gedogen. Ook kan de Commissie begrijpen dat aanbesteder de voorstellen van ondernemer om onder bepaalde voorwaarden opschorting toe te staan, heeft afgewezen. Daarbij overweegt de Commissie dat de wettelijke rente (meestal rond de 8 procent) doorgaans een behoorlijke financiële compensatie voor te late betaling vormt. De Commissie verklaart de klacht ongegrond. Ten overvloede geeft de Commissie aanbesteder in overweging ondernemer tegemoet te komen door te bepalen dat wanneer de wettelijke rente onvoldoende compensatie biedt in gevallen waarin betalingsachterstanden ‘de spuigaten uitlopen’, de opdrachtgever bereid is tot het betalen van een aanvullende schadevergoeding. De Commissie wijst er daarbij op dat bijvoorbeeld alleen in uitzonderlijke gevallen uitstel van btw-aangifte en –betaling wordt verleend, ook al zijn verzonden facturen niet tijdig betaald, en dat de wettelijke verhoging van achterstallig loon maximaal 50% kan bedragen. Aanbeveling De Commissie beveelt aanbesteder aan om in de overeenkomst een bepaling op te nemen waarin de opdrachtgever verklaart bereid te zijn om in geval van grote betalingsachterstanden aanvullende schadevergoeding te betalen wanneer de wettelijke rente daarvoor onvoldoende compensatie biedt.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 58712 augustus 2020

Advies 587

> De aanbesteder heeft een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor het leveren van diensten met betrekking tot vormgeving (posters, banners, beleidsstukken, folders, flyers, brochures, uitnodigingen, infographics, logo’s en pictogrammen, periodieken (nieuwsbrieven), afbeeldingen voor social media en online applicaties). In de aanbestedingsstukken is bepaald dat de inschrijvers vaste prijzen moeten aanbieden voor standaard communicatiemiddelen. In die vaste prijzen moeten zijn inbegrepen: het vervaardigen van het format, het drukklaar maken van het format, het contact met de drukker/reprografie, administratie, contact- en overleg-momenten en twee correctierondes. De aanbesteder heeft de ondernemer verzocht om een toelichting op diens inschrijving, omdat volgens de aanbesteder uit de door de ondernemer geoffreerde tarieven blijkt dat deze abnormaal laag zijn. De aanbesteder geeft daarmee uitvoering aan de procedure zoals bedoeld in artikel 2.116 Aw 2012. Tijdens die procedure vindt tussen partijen een debat plaats over de vraag of de inschrijving van ondernemer voldoet aan de hiervoor genoemde eis. De aanbesteder is van mening dat de tijdschatting die uit de inschrijving van de ondernemer en de daarop gegeven toelichting blijkt, veel te laag is voor de werkzaamheden die van de opdrachtnemer worden gevraagd. De aanbesteder heeft de inschrijving van de ondernemer om die reden terzijde gelegd. De in deze klachtprocedure te beantwoorden vraag is of de aanbesteder de inschrijving van ondernemer terecht terzijde heeft gelegd op grond van de hiervoor genoemde reden. De Commissie beantwoordt deze vraag bevestigend. De Commissie is met de aanbesteder van oordeel dat uit de beschrijving van de werkzaamheden in de aanbestedingsstukken duidelijk blijkt dat de tijdschatting van de ondernemer voor deze werkzaamheden veel te laag is. Daarmee is de aanbesteder op goede gronden tot de conclusie gekomen dat de inschrijving van ondernemer abnormaal laag is. De Commissie acht de klacht van de ondernemer dan ook ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 58617 november 2020Klacht ongegrond

Advies 586

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor het onderhoud van de riolering van de aanbesteder. Geklaagd wordt dat de toegezegde SROI-verplichting van de winnende inschrijver onrealistisch hoog is en dat diens inschrijving ongeldig had moeten worden verklaard. De aanbesteder heeft in de Nota van Inlichtingen bepaald dat de invulling van de SROI-verplichting niet gerelateerd hoeft te zijn aan de onderhavige opdracht. De uitleg die aanbesteder in de Nota van Inlichtingen geeft aan het subgunningscriterium SROI kan naar het oordeel van de Commissie niet als een uitleg worden aangemerkt die naar objectieve maatstaven volgt uit het bepaalde in het ‘Protocol Social Return’. Die uitleg van aanbesteder is immers in strijd met de wet. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver legt een subgunningscriterium niet zo uit dat het in strijd is met de wet. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het subgunningscriterium SROI dan ook op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat de invulling van de SROI-verplichting binnen de werkzaamheden van de onderhavige raamovereenkomst moet worden verwezenlijkt. De Commissie onderzoekt vervolgens of de aanbesteder de inschrijving van de winnende inschrijver ten onrechte niet als ongeldig terzijde heeft gelegd. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer voldoende aangevoerd om gerede twijfel te doen ontstaan over de geldigheid van de inschrijving van de winnende inschrijver. De aanbesteder voert op zich terecht aan dat de op het ‘Protocol Social Return’ gebaseerde SROI-bedragen fictieve bedragen zijn. De winnende inschrijver heeft een SROI-verplichting aangeboden van 32% van de maximale waarde van de opdracht. Aangenomen dat een SROI-percentage van 5% gebruikelijk is, is een percentage van 32% hoog. Indien een andere inschrijver stelt en onderbouwt dat het onmogelijk is een SROI-percentage van 32% te realiseren bij de uitvoering van de onderhavige raamovereenkomst zal de aanbesteder daar onderzoek naar moeten doen. In dat kader heeft de ondernemer aangevoerd dat het er op lijkt dat de SROI-kandidaten niet bij de uitvoering van de onderhavige raamovereenkomst zullen worden ingezet en dat ook gebruik wordt gemaakt van personeel dat reeds in dienst is bij de winnende inschrijver dat ook bij andere projecten wordt opgevoerd. Naar het oordeel van de Commissie is onvoldoende gebleken dat de aanbesteder heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. In dat kader is van belang dat er op basis van de gehanteerde gunningssystematiek grote verschillen mogelijk zijn in de te behalen punten voor het nadere gunningscriterium SROI, doordat er geen maximum is gesteld aan de SROI-toezeggingen die mogen worden gedaan en er tevens sprake is van een relatieve weging. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de winnende inschrijver de toegezegde SROI-verplichting niet realiseert, zonder dat daar passende consequenties aan worden verbonden. Dit maakt dat er hoge eisen moeten worden gesteld aan het onderzoek van aanbesteder naar het realiteitsgehalte van de SROI-toezegging van de winnende inschrijver. De invulling van de SROI-verplichting dient volledig binnen de onderhavige raamovereenkomst te worden gerealiseerd. Niet is gebleken dat de aanbesteder dáár voldoende navraag naar heeft gedaan. Evenmin is gebleken dat de aanbesteder de winnende inschrijver heeft geconfronteerd met de argumenten van ondernemer en dat – en op welke wijze – de winnende inschrijver de twijfel over de geldigheid van zijn inschrijving naar aanleiding van deze argumenten heeft kunnen wegnemen (zonder daarbij de rechtmatige commerciële belangen van de winnende inschrijver te schaden). Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder niet kenbaar voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Op basis van de haar ter beschikking staande informatie kan de Commissie echter niet beoordelen of de aanbesteder de inschrijving van de winnende inschrijver als ongeldig terzijde had moeten leggen. Daarmee kan de Commissie de klacht niet gegrond verklaren. De Commissie acht de klacht dan ook ongegrond. Ten overvloede Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. In het ‘Protocol Social Return’ is bepaald dat social return ook kan worden ingevuld ‘door het uitvoeren van maatschappelijke activiteiten die bijdragen aan arbeidsparticipatie of het bevorderen van vakmanschap, bijvoorbeeld het organiseren van een gastles, bedrijfsbezoek of snuffelstage’. De Commissie vraagt zich af of deze activiteiten alle voldoende gerelateerd zijn aan het voorwerp van de opdracht. Aanbeveling De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om in het kader van eisen of nadere gunningscriteria betreffende SROI bij inschrijving reeds te vragen om een plan waarin wordt onderbouwd hoe invulling wordt gegeven aan de SROI-verplichting. Ook geeft de Commissie aanbestedende diensten in overweging om in het kader van een nader gunningscriterium bij het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding de mogelijke SROI-toezeggingen te maximeren, zeker bij een relatieve beoordeling, om te voorkomen dat de aanbesteding wordt gewonnen op basis van SROI-toezeggingen waarvan tijdens de uitvoering blijkt dat deze niet kunnen worden waargemaakt. Ten slotte beveelt de Commissie aanbestedende diensten aan om in het kader van een eis of gunningscriterium betreffende SROI een deugdelijk controlemechanisme te hanteren en een effectieve boetebepaling op te nemen om te voorkomen dat een inschrijver ten onrechte de aanbesteding wint op basis van een SROI-toezegging die hij vervolgens niet waarmaakt.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 58521 augustus 2020

Advies 585

> Deze klacht gaat over de uitvoering van een overheidsopdracht voor de implementatie en het technisch beheer (inclusief innovatie) van een Studenten Informatie Systeem (SIS). Die opdracht is eind 2018 na een Europese openbare procedure aan ondernemer X gegund. De ondernemer die de klacht indient, heeft destijds ook aan die aanbestedingsprocedure deelgenomen. Hij klaagt er nu over dat de aanbesteders voornemens zijn de overheidsopdracht in strijd met artikel 2.163a Aw 2012 zonder heraanbesteding te wijzigen. Tussen de klagende ondernemer en de aanbesteders staat niet ter discussie dat de opdracht waarschijnlijk zal moeten worden gewijzigd: de in de opdracht voorziene uiterste implementatiedatum van het SIS – 1 september 2020 – moet voor een aantal aanbesteders zeer waarschijnlijk naar achteren worden geschoven. Over de achterliggende oorzaak daarvan verschillen partijen echter van mening. Volgens de klagende ondernemer hebben de aanbesteders en ondernemer X de vertraging aan zichzelf te wijten en moet de oorzaak enkel en alleen worden gezocht in de impact van een te lange ontwikkelfase van het SIS op de implementatie daarvan. De Commissie is van oordeel dat de ondernemer zijn stellingen in dit verband onvoldoende heeft onderbouwd en dat de aanbesteders die stellingen ook overigens voldoende hebben betwist. Daarmee komt de Commissie in haar advies niet verder toe aan een beoordeling van de aanbestedingsrechtelijke geoorloofdheid van een eventuele overschrijding van de uiterste implementatiedatum vanwege de door de klagende ondernemer vermeende impact van een vermeend te lange ontwikkelfase van het SIS op de implementatie daarvan. De aanbesteders betogen op hun beurt dat de oorzaak van de vertraging moet worden gezocht in de impact van de (gevolgen van de) maatregelen van de overheid vanwege de Coronacrisis op de implementatie van het SIS. De Commissie is voorshands van oordeel dat de aanbesteders deze stelling voldoende aannemelijk hebben gemaakt en dat de klagende ondernemer daar onvoldoende tegenover heeft gesteld. Daarmee komt de Commissie vervolgens toe aan een beoordeling van de aanbestedingsrechtelijke geoorloofdheid van een eventuele overschrijding van de uiterste implementatiedatum vanwege de impact van de (gevolgen van de) maatregelen van de overheid vanwege de Coronacrisis. De Commissie komt vervolgens tot het oordeel dat in het eventuele geval dat de implementatie van het SIS niet voor de uiterste datum van 1 september 2020 is gerealiseerd, als gevolg van de impact van de (gevolgen van de) maatregelen van de overheid vanwege de Coronacrisis op de implementatie, de aanbesteders de met ondernemer X overeengekomen implementatiedatum zullen kunnen wijzigen met een beroep op het bepaalde in artikel 2.163e, lid 1, Aw 2012: de behoefte aan de wijziging van de implementatiedatum is naar het oordeel van de Commissie het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. De Commissie maakt de aanbesteders in een overweging ten overvloede tot slot nog attent op het bepaalde in artikel 2.163e, lid 2, Aw 2012.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 58416 april 2021

Advies 584

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van raamovereenkomsten met één of meerdere ondernemers voor de levering van standaardprogrammatuur en bijbehorende dienstverlening. De opdracht is verdeeld in twee percelen. Het is toegestaan op beide percelen in te schrijven. Een inschrijver kan echter hoogstens één perceel gegund krijgen. In klachtonderdeel 1 wordt geklaagd over de toepassing van artikel 2.10 lid 3 Aw 2012 dat het aanbesteder toestaat om te bepalen dat een inschrijver hoogstens één perceel gegund kan krijgen. Volgens ondernemers belemmert dit de marktwerking, terwijl volgens aanbesteder de marktwerking juist bevorderd wordt. De Commissie overweegt dat inherent aan artikel 2.10 lid 3 Aw 2012 is dat niet altijd een perceel gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Verder overweegt de Commissie dat de marktwerking in ieder geval na gunning van drie raamovereenkomsten in perceel 2 nog aanwezig blijft en dat het niet uitgesloten lijkt dat de marktwerking op bepaalde onderdelen belemmerd en op andere onderdelen bevorderd wordt. Omdat de Commissie niet kan vaststellen welke partij gelijk heeft op het punt van de marktwerking, wordt dit klachtonderdeel ongegrond verklaard. In klachtonderdeel 2 stellen ondernemers dat de door aanbesteder gevraagde kortingspercentages niet gebruikelijk zijn in de markt. In klachtonderdeel 3 maken ondernemers bezwaar tegen het voorschrijven door aanbesteder van de ARBIT-voorwaarden en stellen zij voor toe te staan dat de licentievoorwaarden van de vendors van toepassing worden verklaard. In klachtonderdeel 4 maken ondernemers bezwaar tegen het door aanbesteder voorschrijven van een model-verwerkersovereenkomst. In klachtonderdeel 5 keren ondernemers zich tegen de eis dat bij minicompetities onder de raamovereenkomst van perceel 2 een maximale prijs is voorgeschreven die gelijk is aan de listprijs/verifieerbare prijs van de vendors. De Commissie overweegt bij klachtonderdelen 2 tot en met 5 dat aanbesteder op grond van het gelijkheidsbeginsel voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moet hanteren. Ondernemers hadden op grond van Voorschrift 3.9 B Gids Proportionaliteit concrete voorstellen kunnen indienen voor aanpassing van die voorwaarden. Dat hebben zij echter niet gedaan en niet gesteld noch gebleken is dat de voorwaarden van aanbesteder op zich disproportioneel zouden zijn. Er is geen sprake van een onmogelijkheid om aan die voorwaarden te voldoen, maar veeleer van onwil. Omdat het om een opdracht met een zeer grote geraamde waarde gaat, neemt de Commissie aan dat de vendors in dit geval wel bereid zullen zijn om ‘water bij de wijn’ te doen. Dit wordt bevestigd doordat er meerdere inschrijvingen zijn ontvangen en in totaal aan vier inschrijvers (waaronder in perceel 2 aan één van de klagende ondernemers) raamovereenkomsten zijn gegund. De Commissie verklaart de onderdelen 2 tot en met 5 eveneens ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5827 december 2020

Advies 582

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor diensten met betrekking tot de ontwikkeling van een innovatielab. Geklaagd wordt, onder meer, over extreem korte termijnen in de kerstperiode, onvoldoende transparantie over het voorwerp van de opdracht, bevoordeling van de zittende dienstverlener en de beoordeling van de inschrijving van de ondernemer. Klachtonderdeel 1 De ondernemer klaagt dat de aanbesteder met het hanteren van extreem korte termijnen in de kerstperiode in strijd heeft gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel. De Commissie oordeelt hierover als volgt. Voor de meervoudig onderhandse procedure zijn in de Aanbestedingswet geen minimumtermijnen voorgeschreven. Op grond van artikel 1.16 Aw 2012 dienen de termijnen bij een meervoudig onderhandse procedure proportioneel te zijn. Naar het oordeel van de Commissie is het niet proportioneel om een uitnodiging tot inschrijving te versturen op 24 december in de middag, de uiterste termijn voor het stellen van vragen te bepalen op 31 december en de uiterste termijn voor het indienen van een inschrijving op 7 januari te bepalen. De aanbesteder heeft ook geen enkele rechtvaardiging aangevoerd voor deze planning van de procedure. Naar het oordeel van de Commissie is klachtonderdeel 1 dan ook gegrond. Klachtonderdelen 2 en 3 In klachtonderdeel 2 klaagt de ondernemer dat het voorwerp van de opdracht onvoldoende transparant is en in klachtonderdeel 3 dat de aanbesteder zijn vragen niet goed heeft beantwoord. Naar het oordeel van de Commissie zullen niet alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de opdracht op dezelfde wijze uitleggen. Aan de ene kant lijkt de opdracht te zien op de inhuur van een consultant die ondersteuning moet bieden voor de ontwikkeling van een innovatielab. Anderzijds vraagt de aanbesteder in de offerteaanvraag om een team. Op basis daarvan lijkt sprake te zijn van een opdracht die door een opdrachtnemer moet worden uitgevoerd: ondersteuning bieden in de vorm van een leertraject in het kader van de ontwikkeling van een innovatielab. De ondernemer is kennelijk uitgegaan van de tweede uitleg. In dat kader heeft hij diverse vragen aan de aanbesteder gesteld om meer over de inhoud van de opdracht te weten te komen. Indien er sprake was van inhuur van een consultant beschikten de potentiële inschrijvers op basis van de offerteaanvraag reeds over voldoende informatie om een inschrijving te kunnen doen. Indien de aanbesteder de inhuur van een consultant voor ogen had, had het dan ook op zijn weg gelegen om dat naar aanleiding van de gestelde vragen duidelijk te maken. De aanbesteder heeft met de beantwoording van de gestelde vragen de onduidelijkheid in de offerteaanvraag over het voorwerp van de opdracht echter niet weggenomen. Naar het oordeel van de Commissie is het voorwerp van de opdracht op basis van de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant. Ook heeft de aanbesteder naar aanleiding van gestelde vragen onvoldoende duidelijkheid gegeven over het voorwerp van de opdracht. Daarmee zijn de klachtonderdelen 2 en 3 gegrond. Klachtonderdeel 4 De ondernemer klaagt dat de aanbesteder de zittende dienstverlener heeft bevoordeeld door de procedure te starten in de kerstvakantie, door extreem korte termijnen te hanteren, door de opdracht vaag te formuleren en door de door ondernemer gestelde vragen vaag te beantwoorden. Daarmee zou de aanbesteder opzettelijk een oneerlijk speelveld hebben gecreëerd. De argumenten die de ondernemer in dit kader aanvoert, zijn reeds in de vorige klachtonderdelen behandeld en deze klachtonderdelen heeft de Commissie gegrond bevonden. De Commissie onderkent dat een kennisvoorsprong bij de zittende dienstverlener inherent is aan een aanbesteding waarbij wordt voortgebouwd op de eerdere dienstverlening. De aanbesteder handelt echter in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie indien de zittende dienstverlener over meer relevante informatie beschikt dan de andere potentiële inschrijvers. Doordat het voorwerp van de opdracht op basis van de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant is en de aanbesteder naar aanleiding van gestelde vragen onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over het voorwerp van de opdracht (zie de beoordeling van klachtonderdelen 2 en 3 hiervoor), heeft de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie ook in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 4 ook gegrond. Klachtonderdeel 5 In klachtonderdeel 5 klaagt de ondernemer dat de aanbesteder bij de beoordeling van zijn inschrijving ten onrechte is afgeweken van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria en dat hij daarmee in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Naar aanleiding van de mededeling van de gunningsbeslissing heeft de ondernemer een klacht ingediend over de beoordeling van zijn inschrijving. Nadat het klachtenmeldpunt advies heeft uitgebracht, heeft de aanbesteder een herziene gunningsbeslissing aan de ondernemer gestuurd. Hierin is de toelichting op de beoordeling van de inschrijving van ondernemer gewijzigd ten opzichte van de eerdere mededeling van de gunningsbeslissing. Ook is een toelichting op de kenmerken en relatieve voordelen van de beoogde winnaar toegevoegd. In de onderbouwing van klachtonderdeel 5 volstaat de ondernemer met een verwijzing naar zijn eerdere (klacht)brieven aan de aanbesteder van vóór de herziene gunningsbeslissing. Daarmee is de onderbouwing van klachtonderdeel 5 niet gebaseerd op de inmiddels herziene gunningsbeslissing. Dit is voor de Commissie reden om dit klachtonderdeel niet verder in behandeling te nemen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 58022 juni 2020Klacht ongegrond

Advies 580

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de levering van gerechtsdeurwaardersdiensten. De brancheorganisatie klaagt dat de aanbesteder de inkoop van deze diensten vormgeeft door middel van een Europese aanbesteding in concurrentie en niet door middel van een toelatingsprocedure. De Commissie onderzoekt eerst of deurwaardersdiensten zijn uitgezonderd van het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet op basis van artikel 2.24, aanhef, onder h, sub v, Aw 2012. De Commissie leidt uit Bijlage XIV bij Richtlijn 2014/24/EU af dat deurwaardersdiensten behoren tot de categorie ‘Gevangenis- en aanverwante diensten, diensten voor openbare orde en reddingsdiensten’. Dit betekent dat deurwaardersdiensten worden aangemerkt als sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 74 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.38 Aw 2012, tenzij zij zijn uitgesloten krachtens artikel 10, onder h, Richtlijn 2014/24/EU. In artikel 10, onder h, Richtlijn 2014/24/EU zijn deurwaardersdiensten niet uitgezonderd van het toepassingsbereik van de richtlijn. Naar het oordeel van de Commissie moeten deurwaardersdiensten dan ook worden aangemerkt als sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 74 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.38 Aw 2012. Anders dan de brancheorganisatie meent, vallen deurwaardersdiensten naar het oordeel van de Commissie niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 10, onder d, sub v, Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.24 aanhef en onder h, sub v, Aw 2012. Deze uitzonderingsbepaling ziet op ‘rechtskundige diensten’. Blijkens Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU behoren deurwaardersdiensten niet tot de categorie ‘Juridische dienstverlening’. Vervolgens onderzoekt de Commissie, aangezien het debat tussen partijen zich daar op toespitst, of aanbesteder bij de inkoop van de deurwaardersdiensten voor een toelatingsprocedure had kunnen kiezen, als alternatief voor een aanbesteding in concurrentie. De inkoop kan als een toelatingsprocedure worden georganiseerd – waarop Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 dan niet van toepassing zouden zijn – indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan. Vereist is allereerst dat het toelatingssysteem er uit bestaat dat de inkopende entiteit diensten op de markt inkoopt door schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken diensten te leveren op basis van vooraf vastgestelde voorwaarden. Verder mag géén eigenschap van het toelatingssysteem zijn dat de inkopende entiteit haar beslissing om met een individuele ondernemer een overeenkomst te sluiten baseert op een selectie onder de belangstellende ondernemingen die leidt tot exclusiviteit voor de uitgekozen ondernemingen. Kenmerk van een toelatingsprocedure is verder dat het niet de inkopende entiteit is, maar dat het derden zijn die – als eindgebruikers van de door de entiteit ingekochte prestaties – vervolgens bepalen welke van de tot het systeem toegelaten ondernemingen zij inschakelen voor het leveren van de concrete door hen benodigde diensten. De Commissie is van oordeel dat bij het verstrekken van nadere opdrachten voor deurwaardersdiensten de keuze voor een bepaalde tot het systeem toegelaten gerechtsdeurwaarder die de diensten mag gaan verrichten, niet wordt overgelaten – en ook niet kan worden overgelaten – aan derden. Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder voor de inkoop van de raamovereenkomst dan ook niet kunnen kiezen voor een zogenoemde toelatingsprocedure waarop Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing zijn. De brancheorganisatie klaagt dat de aanbesteder het contracteren van gerechtsdeurwaarders vormgeeft door middel van een Europese aanbesteding in concurrentie en niet door middel van een toelatingsprocedure, terwijl er objectieve redenen in de zin van artikel 1.4, lid 1, Aw 2012 zijn om niet te kiezen voor een aanbesteding en een aanbesteding niet leidt tot zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012. Nu de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie echter niet kon kiezen voor opdrachtverlening door middel van een toelatingsprocedure, acht de Commissie de klacht in zoverre ongegrond. Tevens heeft de brancheorganisatie aangevoerd dat de aanbesteder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij voor een Europese aanbestedingsprocedure heeft gekozen. Op het schriftelijke verzoek van de brancheorganisatie heeft de aanbesteder een schriftelijke motivering voor de keuze voor een Europese aanbestedingsprocedure verstrekt. Daarmee heeft de aanbesteder aan zijn motiveringsplicht van artikel 1.4, lid 3, Aw 2012 voldaan. Ook in zoverre acht de Commissie de klacht ongegrond. Daarmee acht de Commissie de gehele klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 57913 oktober 2020Klacht gegrond

Advies 579

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor ontwerpdiensten voor nieuwbouw van een school voor internationaal voortgezet onderwijs. Geklaagd wordt dat een bepaald selectiecriterium in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel doordat extra punten worden toegekend voor ervaring binnen internationaal voortgezet onderwijs. Door te vragen naar ervaring binnen internationaal voortgezet onderwijs vraagt de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie ten onrechte om gelijke ervaring in plaats van vergelijkbare ervaring. In plaats van te vragen naar ervaring binnen internationaal voortgezet onderwijs had aanbesteder kunnen en moeten vragen naar ervaring met de kenmerkende aspecten binnen het internationaal voortgezet onderwijs die voor hem van essentieel belang zijn. Dat dat mogelijk was, blijkt wel uit het feit dat aanbesteder deze aspecten heeft omschreven in de Nota van Inlichtingen en in de reactie op de bij de Commissie ingediende klacht. Daaruit leidt de Commissie de volgende aspecten af: het aantal vierkante meters per leerling, veel kleine werk- en spreekruimtes, hoge toegankelijkheidseisen en een gebouw dat uitnodigt tot verbinding, maar toch ook ruimte geeft voor eigenheid en veiligheid. Indien noodzakelijk kan om ervaring met een combinatie van bepaalde aspecten worden gevraagd. Niet valt uit te sluiten dat ook met het ontwerpen van andere gebouwen dan scholen voor internationaal voortgezet onderwijs aan deze aspecten kan worden voldaan. Daarbij denkt de Commissie bijvoorbeeld aan schoolgebouwen voor speciaal onderwijs voor kinderen met een handicap, chronische ziekte of stoornis. Bovendien zal ook niet elke school voor internationaal voortgezet onderwijs al deze aspecten in zich verenigen, zodat het de vraag is of aanbesteder met het door hem geformuleerde selectiecriterium voldoende zekerheid heeft gegadigden te vinden die daadwerkelijk ervaring hebben met het ontwerpen van gebouwen die voldoen aan de door aanbesteder gewenste kenmerken. Naar het oordeel van de Commissie is dit selectiecriterium dan ook in strijd met het proportionaliteitsbeginsel doordat extra punten worden toegekend voor ervaring binnen internationaal voortgezet onderwijs. Dat met dit selectiecriterium nog geen 4% van het totaal te behalen punten kan worden behaald, doet aan het voorgaande niet af. Immers valt niet uit te sluiten dat de punten voor dit selectiecriterium voor de selectiebeslissing het verschil kunnen maken. Daarmee acht de Commissie de klacht gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 57713 oktober 2020Klacht ongegrond

Advies 577

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor het leveren van zes voertuigen op basis van leasing. Geklaagd wordt dat de aanbesteder de winnende inschrijving ten onrechte niet als ongeldig terzijde heeft gelegd, omdat de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (BPM) niet in deze inschrijving was meegenomen. Ook wordt geklaagd dat de opdracht ten onrechte niet Europees aanbesteed is. Klachtonderdeel 2 De Commissie begint bij de beoordeling van de klacht dat er ten onrechte niet Europees is aanbesteed. De ondernemer heeft ingeschreven met een bedrag ver boven de drempelwaarde. Dit wist of behoorde ondernemer te weten vóór inschrijving. Door pas na de reactie van aanbesteder op de bij de Commissie ingediende klacht een aanvullende klacht in te dienen dat de opdracht ten onrechte niet Europees is aanbesteed, heeft de ondernemer zijn bezwaren op een te laat tijdstip naar voren gebracht. Daarom acht de Commissie klachtonderdeel 2 ongegrond. Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk op de klacht in. De aanbesteder betwist niet dat de opdrachtwaarde hoger is uitgevallen dan de drempelwaarde van € 214.000 exclusief BTW. De aanbesteder stelt dat zijn inschatting vóór aanvang van de procedure was dat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde zou blijven. De Commissie vindt het opmerkelijk dat de geoffreerde bedragen van alle drie de inschrijvers ver boven de geraamde waarde van aanbesteder liggen, terwijl sprake is van een sterk concurrerende markt waarbij de prijzen over het algemeen niet ver uit elkaar liggen. De Commissie heeft dan ook haar twijfels of sprake is van een zorgvuldige raming van de waarde van de opdracht vóór aanvang van de meervoudig onderhandse procedure. Omdat ondernemer in dit kader onvoldoende proactief heeft gehandeld, laat de Commissie het bij deze opmerking. Klachtonderdeel 1 In beginsel mag een aanbestedende dienst afgaan op de juistheid van de inhoud van een inschrijving en de verklaringen van een inschrijver. Indien een andere inschrijver echter stelt dat de winnende inschrijver niet aan een bepaalde eis voldoet of zal voldoen en dit zodanig onderbouwt dat daarover gerede twijfel ontstaat, zal de aanbestedende dienst hier onderzoek naar moeten doen. Naar aanleiding van de mededeling van de gunningsbeslissing heeft de ondernemer een klacht ingediend bij de aanbesteder. De ondernemer heeft gesteld dat de andere twee inschrijvers niet geldig hebben ingeschreven omdat zij hebben ingeschreven exclusief BPM. Dit baseert de ondernemer op de ingediende inschrijfprijzen. In de daaropvolgende reactie geeft de aanbesteder aan dat na verificatie van de winnende inschrijver is gebleken dat hij heeft ingeschreven inclusief BPM. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder daarmee voldaan aan zijn onderzoeksplicht en de twijfel, voor zover deze was gebaseerd op hetgeen ondernemer op dat moment had aangevoerd, voldoende weggenomen. In de bij de Commissie ingediende klacht heeft de ondernemer zijn standpunt nader onderbouwd. Naar het oordeel van de Commissie is op basis van die nadere onderbouwing opnieuw gerede twijfel ontstaan of in de inschrijving van de winnende inschrijver wel rekening is gehouden met alle kostencomponenten. Uit de reactie op de bij de Commissie ingediende klacht blijkt naar het oordeel van de Commissie onvoldoende dat de aanbesteder vervolgens heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Niet is gebleken dat de aanbesteder de winnende inschrijver heeft geconfronteerd met de argumenten van de ondernemer en dat – en op welke wijze – de winnende inschrijver de twijfel over de geldigheid van zijn inschrijving naar aanleiding van deze argumenten heeft kunnen wegnemen (zonder daarbij de rechtmatige commerciële belangen van de winnende inschrijver te schaden). Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder niet kenbaar voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Op basis van de haar ter beschikking staande informatie kan de Commissie echter niet beoordelen of de aanbesteder de inschrijving van de winnende inschrijver als ongeldig terzijde had moeten leggen. Daarmee kan de Commissie de klacht niet gegrond verklaren. De Commissie acht klachtonderdeel 1 dan ook ongegrond. Aanbeveling Indien een ondernemer meent dat de winnende inschrijver niet aan de eisen voldoet, beveelt de Commissie aan dat hij in een vroeg stadium een goede onderbouwing van zijn standpunt geeft. Dan kan een aanbestedende dienst op basis van deze argumenten in een vroeg stadium kritisch navraag doen bij de winnende inschrijver.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 57210 augustus 2020Klacht gegrond

Advies 572

> De aanbesteder heeft een meervoudig onderhandse procedure gehouden voor een overheidsopdracht voor het leveren van deurwaardersdiensten voor de invordering van lokale belastingen. De ondernemer gaat in op de uitnodiging van de aanbesteder tot het doen van een offerte, maar ontvangt – ondanks herhaalde verzoeken – vervolgens geen uitsluitsel over het resultaat van de aanbesteding. Uiteindelijk laat de aanbesteder de ondernemer weten dat de keuze niet op hem is gevallen en dat er inmiddels een overeenkomst is gesloten met een andere inschrijver. Waarom de keuze niet op de ondernemer is gevallen en wie de winnende inschrijver is, maakt de aanbesteder op dat moment niet duidelijk. Vervolgens heeft de aanbesteder – op uitdrukkelijk verzoek van de ondernemer – deze alsnog geïnformeerd dat diens inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd, waarom dat is gebeurd, wie de winnende inschrijver is en waarom diens inschrijving als beste uit de bus is gekomen. Partijen verschillen van mening over de vraag of de aanbesteder met deze gang van zaken heeft gehandeld overeenkomstig diens verplichtingen op grond van de Aanbestedingswet. De aanbesteder heeft zich voorafgaand aan de indiening van de klacht op het standpunt gesteld dat hij de ondernemer pas kon informeren over de uitkomst van de aanbesteding nadat hij met de winnende inschrijver een overeenkomst had gesloten. De aanbesteder heeft bovendien het standpunt ingenomen dat hij – nu het een meervoudig onderhandse procedure betreft – niet verplicht was te voorzien in een gemotiveerde gunningsbeslissing met opschortende termijn. De klacht van de ondernemer heeft geen betrekking op de inhoud van de mededeling van de gunningsbeslissing: hij wil de uitkomst van de aanbesteding niet aantasten. Wel plaatst hij vraagtekens bij de hiervoor geschetste handelwijze van de aanbesteder. De ondernemer vraagt zich af of die in strijd is met het transparantiebeginsel en met de motiveringsplicht van de aanbesteder. De Commissie toetst de handelwijze van de aanbesteder aan artikel 1.15, lid 2, Aw 2012 en aan de daarop betrekking hebbende jurisprudentie en eigen adviezen. Op basis van die toetsing komt de Commissie tot het oordeel dat de klacht gegrond is. Door de ondernemer pas na de totstandkoming van de overeenkomst met de winnende inschrijver over de uitkomst van de aanbesteding te informeren, heeft de aanbesteder hem geen effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid geboden. De aanbesteder heeft daarmee bovendien in strijd met zijn motiveringsplicht van artikel 1.15, lid 2, Aw 2012 gehandeld, nu de ratio van die verplichting immers meebrengt dat een aanbestedende dienst de motivering van de gunningsbeslissing moet meedelen vóór de totstandkoming van de overeenkomst met de winnende inschrijver en niet pas daarna. De Commissie overweegt tot slot dat de aanbesteder ook overigens in strijd heeft gehandeld met zijn motiveringsplicht van artikel 1.15, lid 2, Aw 2012, door de motivering van de gunnings-beslissing pas aan de ondernemer mee te delen nadat deze daar expliciet om had verzocht. De stelling dat een aanbestedende dienst in geval van een meervoudig onderhandse procedure niet verplicht zou zijn uit eigen beweging een gemotiveerde gunningsbeslissing aan de inschrijvers mee te delen, vindt gelet op het bepaalde in artikel 1.15, lid 2, Aw 2012 geen steun in de wet.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5712 juni 2020

Advies 571

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor sociale en andere specifieke diensten, zijnde postdiensten. De aanbesteding wordt uitgevoerd ten behoeve van een groot aantal deelnemende organisaties. De ondernemer klaagt over de schending van het verbod van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012 om opdrachten onnodig samen te voegen, schending van de motiveringsplicht van artikel 1.5, lid 2, Aw 2012 en schending van het splitsingsgebod van artikel 1.5, lid 3, Aw 2012. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer voldoende proactief gehandeld door – weliswaar na de uiterste termijn voor het stellen van vragen – ruim vóór de uiterste datum voor indiening van de verzoeken tot deelneming zijn bezwaren bij de aanbesteder kenbaar te maken. Aangezien de klacht naar het oordeel van de Commissie inhoudelijk ongegrond is, laat de Commissie in het midden of ondernemer, die mogelijk geen geregistreerd postbedrijf is, voor gunning in aanmerking komt. Veronderstellenderwijs gaat de Commissie ervan uit dat de ondernemer voldoende belang heeft bij zijn klacht. Inhoudelijk staat tussen partijen niet ter discussie dat in het onderhavige geval sprake is van samenvoeging van gelijksoortige opdrachten. De te beantwoorden vraag is of deze samenvoeging “onnodig” is in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012 en of het opdelen in percelen van de aldus samengevoegde opdracht “niet passend” is in de zin van lid 3 van dit artikel. Evenmin staat ter discussie dat de aanbesteder zijn beslissing om de gelijksoortige opdrachten samen te voegen heeft gemotiveerd. Wat tussen partijen ter discussie staat, is of die motivering voldoende is. De Commissie is, alles afwegende, van oordeel dat de aanbesteder zijn beslissing om de opdrachten samen te voegen voldoende heeft gemotiveerd. In dat kader weegt voor de Commissie zwaar dat de samenvoeging van de gelijksoortige opdrachten van de deelnemende organisaties in dit concrete geval geen invloed heeft op de toegang tot de opdracht door MKB-bedrijven. MKB-bedrijven zouden immers ook geen toegang hebben tot de afzonderlijke opdrachten van de deelnemende organisaties. Dat betekent dat er naar het oordeel van de Commissie geen sprake is van “onnodige samenvoeging” van opdrachten in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012. Vervolgens is het de vraag of de samengevoegde opdracht in strijd met artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 ten onrechte niet in percelen is verdeeld. Zoals de Commissie reeds eerder heeft geoordeeld, kan een aanbestedende dienst aan zijn in artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 genoemde motiveringsplicht voldoen door bij zijn beslissing om een opdracht niet in percelen op te delen – vanwege de “niet passendheid” daarvan – acht te slaan op de in artikel 1.5, lid 1, Aw 2012 genoemde aspecten. Nu de Commissie heeft geoordeeld dat de aanbesteder de samenvoeging van de opdrachten voldoende heeft gemotiveerd in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012, heeft de aanbesteder daarmee eveneens aan zijn motiveringsplicht van artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 voldaan. Dit geldt naar het oordeel van de Commissie ook voor een geval als het onderhavige waarbij gelijksoortige opdrachten van verschillende aanbestedende diensten worden samengevoegd. Daarmee is de klacht naar het oordeel van de Commissie ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 57024 april 2020

Advies 570

> De aanbesteder heeft in 2017 een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met maximaal twee ondernemers voor het leveren van Commercial of the Shelf (COTS) software en software voor de standaard gemeentelijke kerntaken. Hij heeft met ondernemer X en ondernemer Y een raamovereenkomst gesloten. In januari 2019 heeft het moederbedrijf van ondernemer Y het moederbedrijf van ondernemer X overgenomen. In januari 2020 is een offerteaanvraag voor het verwerven van een nieuw HR-systeem naar een aantal ondernemers gestuurd. In deze offerteaanvraag is vermeld dat gebruik wordt gemaakt van de voormelde raamovereenkomst. Dat laatste betekent overigens niet dat de aanbesteder zelf een offerteaanvraag onder de raamovereenkomst doet bij de ondernemers X en Y. De onderhavige offerteaanvraag waar de klacht op ziet wordt namelijk gedaan door ‘ondernemer X/onderne-mer Y’ (hierna: X/Y). Met de offerteaanvraag is beoogd te komen tot de selectie van één ondernemer die het HR-systeem aan aanbesteder gaat leveren. Blijkens de onderbouwing van de klacht richt de klacht van de ondernemer zich niet tegen het feit dat de aanbesteder de opdracht tot de levering van een HR-systeem via X/Y wenst te verstrekken, in plaats van zelf een Europese aanbeste-ding te houden. Waar de ondernemer over klaagt, is dat de aanbesteder – via X/Y – bij de uitvoering van de onderhavige offerteprocedure de beginselen en regels van aanbestedingsrecht niet dan wel onvoldoende in acht neemt. De Commissie vraagt zich echter af – hoewel de klacht daar dus niet over gaat – of het de aanbesteder aanbestedingsrechtelijk wel is toegestaan de inkoop van het HR-systeem te organiseren op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. De Commissie is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. In artikel 2.139 Aw 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst die na toepas-sing van een Europese aanbestedingsprocedure een raamovereenkomst sluit op basis van die raamovereenkomst overheidsopdrachten kan plaatsen overeenkomstig de in artikel 2.142 óf de in artikel 2.143 Aw 2012 bedoelde procedures. In het onderhavige geval heeft de aanbesteder na een Europese aanbestedingsprocedure een raamovereenkomst met twee ondernemers – X en Y – gesloten. De consequentie daarvan is dat wanneer de aanbesteder een overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem op basis van die raamovereenkomst wenst te plaatsen, hij dat moet doen overeenkomstig de procedures bedoeld in artikel 2.143 Aw 2012. Het betekent voorts – blijkens het bepaalde in artikel 2.140, lid 1, Aw 2012 – dat deze procedures uitsluitend kunnen worden toegepast tussen de aanbesteder en de ondernemers X en Y die als enigen partij zijn bij de raamovereenkomst. De Commissie leidt uit de offerteaanvraag en de reactie op de klacht af dat de aanbesteder bij het plaatsen van de overheidsopdracht voor een nieuw HR-sys-teem buiten de hiervoor geschetste kaders is getreden. Allereerst is immers niet gebleken dat de aanbesteder die opdracht overeenkomstig de procedures bedoeld in artikel 2.143 Aw 2012 bij één van de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst – X dan wel Y – heeft geplaatst. Uit de offerteaanvraag en de reactie op de klacht blijkt dat de aanbesteder de in de offerteaanvraag als zodanig aangeduide ondernemer X/Y in feite enkel als tussenpersoon heeft ingeschakeld om ten behoeve van de aanbesteder een overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem 2 bij een onderneming te plaatsen die zelf geen partij is bij de raamovereenkomst. Verder is gebleken dat de aanbesteder zodanig veel bemoeienis heeft met deze offerteprocedure, dat het materieel gezien uiteindelijk niet ondernemer X/Y is die bepaalt hoe de voorbereiding, inrichting en afwikkeling van deze offerteprocedure plaatsvindt, maar de aanbesteder zelf. De Commissie is van oordeel dat wanneer de aanbesteder de overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem via een raamcontractant wil plaatsen bij een onderneming die géén partij is bij de raamovereenkomst en hij bovendien zelf de voorbereiding, inrichting en afwikkeling wil bepalen van de offerteprocedure op basis waarvan die onderneming wordt geselecteerd, hij oneigenlijk gebruik maakt van de raamovereenkomst. In een dergelijk geval is immers sprake van een overheidsopdracht die Europees moet worden aanbesteed. De aanbesteder heeft immers niet weersproken dat de waarde van deze overheidsopdracht de drempelwaarde van artikel 2.3 Aw 2012 overstijgt. De Commissie stelt vast dat de aanbesteder de overheidsopdracht voor een nieuw HR-systeem ten onrechte niet Europees heeft aanbesteed maar in plaats daarvan een offerteprocedure heeft georganiseerd die niet algemeen is aangekondigd. Die inbreuk op het Europees aanbestedingsrecht heeft een zodanig fundamenteel ka-rakter dat de Commissie niet verder kan oordelen over de specifieke wijze waarop de aanbesteder zich in het kader van de – onrechtmatige – offerteprocedure jegens de ondernemer heeft gedragen. Daarmee kan de Commissie de klacht verder niet in behandeling nemen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5697 april 2020

Advies 569

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor onderhoud van wegen, bermen en aanverwante zaken. Een brancheorganisatie is weliswaar zelf geen (potentiële) gegadigde, maar behartigt de belangen van potentiële gegadigden. In die hoedanigheid kan zij naar aanleiding van een melding van een potentiële gegadigde een klacht indienen bij de Commissie. Voor de brancheorganisatie geldt dan een afgeleide klachtplicht. Naar het oordeel van de Commissie heeft de brancheorganisatie onvoldoende proactief gehandeld doordat zij niet vóór de sluitingsdatum voor het stellen van vragen een vraag heeft gesteld of klacht heeft ingediend zoals was bepaald in de Selectieleidraad en doordat de brancheorganisatie haar bezwaren ruim ná de Nota van Inlichtingen en pas vlak vóór de uiterste datum voor indiening van de verzoeken tot aanmelding kenbaar heeft gemaakt. De Commissie acht de klacht daarom ongegrond. Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk op de klacht in. De brancheorganisatie klaagt dat twee sub-selectiecriteria strijd opleveren met het beginsel van proportionaliteit en het beginsel van gelijke behandeling. Het betreft een sub-selectiecriterium waarvoor 3 punten kunnen worden behaald indien minimaal 3 medewerkers in eigen dienst beschikken over het persoonscertificaat Kleurkeur basis en een sub-selectiecriterium waarvoor 3 punten kunnen worden behaald indien minimaal 1 medewerker in eigen dienst beschikt over het persoonscertificaat Kleur-keur gevorderden. In het kader van de selectiecriteria kunnen in totaal 59 punten worden behaald. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder voldoende aannemelijk gemaakt dat de gevraagde certificaten Kleurkeur meerwaarde hebben voor aanbesteder en op zich voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht. Dat is ook niet door de brancheorganisatie bestreden. Omdat de certificaten Kleur-keur pas sinds kort te verkrijgen zijn, is het de vraag of het hanteren van de desbetreffende (sub)selectiecriteria in dat kader proportioneel is. Doordat nog niet alle ondernemingen over de gevraagde certificaten Kleurkeur beschikken, kunnen ondernemingen zich daarop onderscheiden en zijn deze certificaten in beginsel geschikt om in het kader van selectiecriteria mee te wegen. Bij de komst van een nieuw certificaat heeft het vragen van dit certificaat als selectie-criterium tot gevolg dat ondernemingen die de nieuwste ontwikkelingen in de markt volgen – de meest innovatieve ondernemingen – in het voordeel zijn. Die ondernemingen beschikken dan daadwerkelijk over meer vaardigheden dan andere ondernemingen. De aanbesteder heeft de certificaten Kleurkeur niet verplicht voorgeschreven door middel van geschiktheidseisen, maar weegt deze in het kader van selectiecriteria mee. Ook zonder deze certificaten kon een verzoek tot deelneming worden ingediend. Bovendien is het gewicht van deze sub-selectiecriteria beperkt: het betreft maximaal 6 van de in totaal 59 punten die konden worden behaald. Vervolgens onderzoekt de Commissie of het voor ondernemers in voldoende mate mogelijk was om vóór de uiterste datum voor het indienen van een verzoek tot deelneming de desbetreffende certificaten Kleurkeur te verkrijgen. Op basis van de beschikbare informatie komt de Commissie tot het oordeel dat ondernemingen voldoende gelegenheid hebben gehad om hun medewerkers het certificaat Kleurkeur basis vóór de uiterste datum van indiening van de verzoeken tot deelneming te laten behalen. Sinds het voorjaar van 2019 is er aandacht voor de nieuwe Kleurkeur-certificaten op de websites van CROW, Groenkeur en de Vlinderstichting. Gegadigden die actief zijn op deze markt konden hiervan op de hoogte zijn. Het certificaat Kleurkeur basis is sinds oktober 2019 te behalen door het volgen van een ééndaagse cursus en het succesvol afleggen van een examen. De Commissie gaat er daarbij van uit dat deze cursus sinds oktober 2019 meerdere keren is aangeboden. Dat het mogelijk was om vóór 21 februari 2020, de uiterste termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming, het certificaat Kleur-keur basis te behalen, blijkt wel uit het feit dat er vóór die datum zeker 130 certificaten zijn verstrekt, waarvan het merendeel het certificaat Kleurkeur basis zal betreffen. Naar het oordeel van de Commissie is er dan ook geen sprake van strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Het is de Commissie ook niet gebleken dat ondernemingen geen gelijke kansen hebben gehad om hun werknemers dit certificaat te laten behalen. Voor het certificaat Kleurkeur gevorderden ligt dat anders. Dit certificaat kon pas worden behaald als het certificaat Kleurkeur basis was behaald. De cursus voor gevorderden ging pas in februari 2020 van start. Geen van partijen heeft gesteld hoeveel personen vóór 21 februari 2020, de uiterste termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming, het certificaat Kleurkeur voor gevorderden hebben behaald. De Commissie constateert dat het weliswaar mogelijk was om het certificaat Kleurkeur voor gevorderden vóór de uiterste termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming te behalen, maar dat die mogelijkheid zeer beperkt was. Naar het oordeel van de Commissie is dan ook sprake van strijd met het proportionaliteitsbeginsel voor zover in een selectiecriterium naar het certificaat Kleurkeur gevorderden is gevraagd.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 56820 maart 2020

Advies 568

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst voor diensten voor terbeschikkingstelling van flexibele arbeidskrachten met één opdrachtnemer voor uitzenden (perceel 1) en met één opdrachtnemer voor payrolldienstverlening (perceel 2). De aanbesteder is zowel penvoerder als één van de deelnemende aanbestedende diensten in deze aanbestedingsprocedure. Klachtonderdeel 1 In het eerste klachtonderdeel wordt geklaagd dat de aanbesteder in strijd handelt met artikel 2.114 Aw 2012 door niet het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding te hanteren en de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs niet deugdelijk te motiveren. De Commissie stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de aanbesteder is afgeweken van de hoofdregel van art. 2.114, lid 3, Aw 2012 de opdracht te gunnen op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding en dat hij de toepassing van het criterium van de laagste prijs heeft gemotiveerd. Wat tussen partijen ter discussie staat, is of die motivering het toepassen van het criterium van de laagste prijs voldoende kan dragen. Een aanbestedende dienst zal in afwijking van de hoofdregel van art. 2.114, lid 3, Aw 2012 voor toepassing van het criterium van de laagste prijs mogen kiezen wanneer de keuze voor toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig is. Die keuze zal ondoelmatig mogen worden geacht wanneer het in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen mogen voelen om innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden. Naar het oordeel van de Commissie blijkt onvoldoende uit de motivering van de aanbesteder dat toepassing van het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig zou zijn. Dat er onvoldoende onderscheidend vermogen tussen de aanbieders zou zijn in het licht van de gestelde eisen in de Programma’s van Eisen heeft de aanbesteder niet aannemelijk gemaakt. De gestelde eisen lijken juist veel ruimte te geven voor de wijze waarop daaraan invulling kan worden gegeven. De ondernemer heeft ook diverse voorbeelden genoemd van kwaliteitsaspecten waarop de aanbieders zich zouden kunnen onderscheiden. In dat licht heeft de aanbesteder de argumenten van de ondernemer dat er voldoende onderscheidend vermogen is tussen de aanbieders onvoldoende weersproken. Het argument dat de aanbesteder in het kader van het prijscriterium reeds rekening heeft gehouden met kwaliteitsaspecten overtuigt de Commissie niet. Over het algemeen zullen kwaliteitsaspecten tijd en geld kosten en daarmee leiden tot een hogere prijs. De Commissie heeft onderzocht en vastgesteld dat in minder dan 5% van de aanbestedingen in Nederland met CPV-code 79620000 (diensten voor de terbeschikkingstelling van personeel, met inbegrip van tijdelijk personeel) die tussen 31 december 2018 en 1 januari 2020 op TED zijn gepubliceerd het gunningscriterium van de laagste prijs is gehanteerd. In veruit de meeste gevallen wordt voor dit soort dienstverlening dus gegund op basis van het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Dat het niet goed mogelijk is om in dit soort aanbestedingen kwalitatieve gunningscriteria te hanteren, acht de Commissie dan ook niet aannemelijk. Met het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding zouden sociale duurzaamheidsaspecten (duurzame inzetbaarheid van het personeel) en innovatie een rol kunnen krijgen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Naar het oordeel van de Commissie kan de door de aanbesteder gegeven motivering de toepassing van het gunningscriterium van de laagste prijs op grond van artikel 2.114, lid 4, Aw 2012 dan ook onvoldoende dragen en is klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 De klacht dat de aanbesteder met deze aanbestedingsprocedure niet zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 realiseert, slaagt naar het oordeel van de Commissie eveneens. De ondernemer heeft de klacht naar het oordeel van de Commissie voldoende onderbouwd, terwijl de aanbesteder van zijn kant onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij niet aan zijn zorgplicht van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 heeft voldaan. Daarmee kan niet worden aangenomen dat de aanbesteder met deze aanbestedingsprocedure zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert in die zin dat de best mogelijke prijs-kwaliteitverhouding wordt gerealiseerd voor het beschikbare budget. Daarmee is overigens niet gezegd dat een aanbestedende dienst in alle gevallen het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding zou moeten hanteren. In bepaalde gevallen zal immers verwacht mogen worden dat een aanbestedingsprocedure met het gunningscriterium van de laagste prijs juist de meeste maatschappelijke waarde voor de publieke middelen oplevert.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 56719 februari 2020Klacht ongegrond

Advies 567

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbesteding van een overheidsopdracht voor ontwerp- en adviesdiensten met betrekking tot de bouw van installaties ten behoeve van de renovatie en restauratie van een museum. Inschrijvers dienden in het inschrijfformulier een honorariumpercentage op te geven uitgaande van een taakstellend installatiebudget van ca. 35 miljoen euro. Bij de vierde Nota van Inlichtingen heeft de aanbesteder het budget waarvan bij de opgave van het honorariumpercentage moest worden uitgegaan gewijzigd naar ca. 25 miljoen euro. De ondernemer heeft ingeschreven met een honorariumpercentage van 4,43% en daarbij tevens een bedrag van ruim 1,5 miljoen euro op het inschrijfformulier vermeld. Ondernemer erkent dat dit bedrag is gebaseerd op het oorspronkelijke taakstellend budget omdat hij bij zijn inschrijving geen rekening heeft gehouden met de hiervoor genoemde wijziging in de vierde Nota van Inlichtingen. Omdat het door de ondernemer aangeboden percentage, berekend over het bedrag van het gewijzigde budget, in een ander bedrag resulteerde dan het bedrag dat ondernemer op het inschrijfformulier had vermeld, heeft de aanbesteder aan ondernemer om een toelichting gevraagd. De ondernemer heeft daarop meegedeeld dat hij heeft willen inschrijven voor het in het inschrijfformulier genoemde bedrag en aanbesteder verzocht om het bijbehorende honorariumpercentage te mogen wijzigen van 4,43% in 6,18%. Berekening van dat laatste percentage over het bedrag van het gewijzigde budget zou namelijk wel resulteren in het bedrag dat ondernemer op het inschrijfformulier had vermeld. Aanbesteder heeft dit verzoek van ondernemer echter geweigerd. De ondernemer stelt in zijn klacht dat aanbesteder hem had moeten toestaan om het honorariumpercentage te wijzigen in 6,18%. De Commissie is op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een kennelijke materiële fout die zich leent voor herstel en dat de door de ondernemer beoogde wijziging van het honorariumpercentage ook overigens zou leiden tot een ontoelaatbare wijziging van de inschrijving en verklaart de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)

Hulp nodig bij aanbestedingen?

TenderView.ai helpt u bij het vinden, analyseren en winnen van aanbestedingen met AI.

Gratis starten