InloggenGratis starten

CvAE Adviezen

Commissie van Aanbestedingsexperts

Doorzoek 464 adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsrecht en -procedures. De CvAE behandelt klachten van ondernemers en aanbestedende diensten over de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

AlleProportionaliteitSelectiecriteriaGeschiktheidseisenGunningscriteriaUitsluitingMotiveringTransparantieClusteringRaamovereenkomstenGelijke behandelingTechnische specificatiesInschrijvingAanbestedingsplicht
Advies 62425 juni 2021Klacht ongegrond

Advies 624

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst met één ondernemer voor adviseren en uitvoering van kantoorinrichting. Ondernemer klaagt dat de inschrijving van de winnaar niet kan voldoen aan de gestelde eisen en daarom moet worden uitgesloten. De Commissie overweegt dat zij in het kader van een klachtprocedure weinig meer kan doen dan constateren dat de aanbestedende dienst is gehouden alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht. Daarmee verklaart de Commissie de klacht ongegrond. Ten overvloede overweegt de Commissie dat aanbesteder heeft gekozen voor een wijze van technisch specificeren die hem in veel gevallen een vrijwel onbeperkte keuzevrijheid laat bij het vaststellen of een aangeboden product wel of niet aan de eisen voldoet, wat in strijd is met het aanbestedingsrecht.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 6229 juli 2021Klacht gegrond

Advies 622

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor het beheren van een grondwatermeetnet. Ondernemer klaagt erover dat aanbesteder toestaat dat de opdrachtnemer de opdracht niet conform de gestelde eisen en termijn heeft geïmplementeerd en geeft daarvan diverse voorbeelden. De Commissie verklaart de klacht gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 6219 juni 2021

Advies 621

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor raamovereenkomsten voor diensten van vervoer van stoffelijke overschotten. De opdracht is verdeeld in één perceel voor een meldkamer en 22 geografische percelen. Ondernemer klaagt dat de inschrijver aan wie percelen 7 en 8 is gegund in zijn Uniform Europees Aanbestedingsdocument onjuiste informatie heeft verstrekt. Ook stelt ondernemer dat die inschrijver de in de aanbesteding geëiste aanrijtijden in de percelen 7 en 8 niet kan waarmaken. Aanbesteder stelt dat de desbetreffende inschrijver wel alle in de aanbesteding geëiste documenten heeft ingediend en dat deze inschrijver om de aanrijtijden te halen gebruik maakt van onderaannemers in de percelen 7 en 8. De Commissie heeft de relevante bewijsstukken vertrouwelijk ter inzage gevraagd aan aanbesteder en geconstateerd dat alle in de aanbesteding geëiste bewijsstukken met betrekking tot onderaannemers zijn ingediend. Het eerste klachtonderdeel is ongegrond omdat de stelling van ondernemer feitelijk onjuist is. Het verweer dat met een onderaannemer aan de aanrijtijden wordt voldaan is niet deugdelijk weersproken door ondernemer, zodat ook het tweede klachtonderdeel ongegrond wordt verklaard. Wat betreft klachtonderdeel 3 overweegt de Commissie dat om een goed gefundeerd oordeel over dit onderdeel te geven een onderzoek door een deskundige op het gebied van arbeidsrecht noodzakelijk is, wat in het kader van een klachtprocedure onmogelijk is, zodat dit klachtonderdeel ongegrond wordt verklaard.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 61815 juli 2021

Advies 618

> De klacht ziet op Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht van levering van turnkey Consoleboten inclusief onderhoud gedurende de garantieperiode. De Commissie verklaart alle drie de klachtonderdelen ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 61626 februari 2021Klacht ongegrond

Advies 616

> Ondernemer klaagt dat de verplichte overname van een kudde van een andere ondernemer voor diensten van begrazing van natuurterreinen in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling en eerlijke mededinging. De Commissie acht de klacht ongegrond, omdat de aanbesteder goede redenen heeft om de bestaande kuddes te willen behouden.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 61518 juni 2021Klacht gegrond

Advies 615

> De aanbesteder heeft een dynamisch aankoopsysteem (DAS) ingesteld voor de inhuur van flexibel personeel. Onder het DAS heeft aanbesteder een specifieke opdracht voor de inhuur van een juridisch medewerker geplaatst. Ondernemer is toegelaten tot het DAS, maar zijn inschrijving is afgewezen omdat hij zzp’er is. De klacht betreft de eis dat de opdracht niet zelfstandig door een zzp’er mag worden uitgevoerd en dat hij zich moet laten detacheren door of in loondienst moet zijn bij een intermediair. De Commissie acht de klacht gegrond omdat aanbesteder een eis heeft gesteld die in strijd is met de Aanbestedingswet 2012. Daarnaast overweegt de Commissie dat de gestelde eis in strijd is met de door aanbesteder zelf gestelde regels bij de instelling van het DAS. Voorts wijdt zij overwegingen ten overvloede aan de werking van een DAS, waaruit volgt dat enkel in de eerste fase van een DAS getoetst kan worden op uitsluitingsgronden en aan geschiktheidseisen. Daarmee is de aanbestedingsrechtelijke kwalificatie van een eis van belang voor het beantwoorden van de vraag of een eis rechtmatig gesteld kan worden in de offerteaanvraag voor een specifieke overheidsopdracht (de tweede fase). De Commissie komt tot de slotsom dat een dergelijke eis in de offerteaanvraag voor een specifieke overheidsopdracht een vorm is van nadere selectie en in die (tweede) fase van het DAS niet gesteld kan worden.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 61411 februari 2021Klacht ongegrond

Advies 614

> De aanbesteder heeft tweemaal een Europese openbare aanbestedingsprocedure ingetrokken wegens procedurele gebreken. De klacht ziet op een derde Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst met één ondernemer voor de levering van schoolmeubilair. De klacht ziet op de inrichting van de derde aanbestedingsprocedure en de beoordeling van de inschrijving van de ondernemer. De Commissie acht de klacht ongegrond. De Commissie stelt vast dat de klacht van de ondernemer in de kern niet ziet op de intrekking van de twee eerdere aanbestedingen. De Commissie kan zich overigens goed voorstellen dat de ondernemer, aan wie eerst tweemaal de opdracht was gegund, zich benadeeld voelt nu hij in de derde aanbesteding met een minder goede beoordeling en een afwijzing van zijn inschrijving wordt geconfronteerd. Waar het de ondernemer bij zijn klacht om gaat, is het aanzienlijke verschil in beoordeling op kwalitatieve (sub)gunningscriteria van zijn inschrijving in de tweede en derde aanbestedingsprocedure. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder voldoende aannemelijk gemaakt dat de derde aanbesteding op diverse punten is gewijzigd ten opzichte van de tweede (ingetrokken) aanbesteding en dat die wijzigingen het verschil in de beoordeling van de inschrijvingen van de ondernemer kunnen verklaren. Daarbij neemt de Commissie in aanmerking dat de ondernemer in zijn inschrijving blijkbaar onvoldoende rekening heeft gehouden met de wijzigingen. Op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd, komt de Commissie tot het oordeel dat de motivering van de gunningsbeslissing deze beslissing kan dragen. Dat sprake is geweest van “sturing vanuit de aanbestedende dienst (…) van de gunning richting de goedkopere inschrijver met een lokale vestiging” heeft de ondernemer niet aannemelijk gemaakt. Daarmee acht de Commissie de klacht van de ondernemer ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie het volgende op. Het op voorhand uitsluiten van iedere vergoeding van inschrijfkosten in geval van laattijdige intrekking van een aanbestedingsprocedure is niet in overeenstemming met Voorschrift 3.8 B Gids Proportionaliteit. Een ondernemer dient daarover echter al vóór inschrijving bij de aanbestedende dienst te klagen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 61319 februari 2021

Advies 613

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor architectendiensten in bouwteamverband waarbij de opdrachtnemer naast de ontwerpwerkzaamheden ook onder meer het constructief, het bouwfysisch en het installatieadvies voor zijn rekening neemt. De klacht ziet op de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer. De Commissie acht klachtonderdeel 3 gedeeltelijk gegrond. De Commissie is van oordeel dat de brancheorganisatie onvoldoende proactief heeft gehandeld met betrekking tot klachtonderdelen 1, 2 en een deel van klachtonderdeel 3. Zij acht daarom klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond en klachtonderdeel 3 deels ongegrond. Klachtonderdeel 3 ten gronde In klachtonderdeel 3 klaagt de brancheorganisatie onder meer over de uitsluiting van enkele gegadigden van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij een beroep hebben gedaan op verschillende werkmaatschappijen van ondernemer X. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer in de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat er geen beperking is voor een beroep op verschillende aan een onderaannemer gelieerde ondernemingen. Dit betekent dat de aanbesteder ten onrechte gegadigden heeft uitgesloten die een beroep hebben gedaan op onderaannemers die gelieerd zijn aan onderaannemers waarop andere gegadigden een beroep hebben gedaan. In zoverre acht de Commissie klachtonderdeel 3 gegrond. Ten overvloede In klachtonderdeel 1 klaagt de brancheorganisatie dat de aanbesteder de termijn voor indiening van de verzoeken tot deelneming ten onrechte niet heeft verlengd naar aanleiding van de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer in de (eerste) Nota van Inlichtingen. Indien er bij nota van inlichtingen flinke wijzigingen in de aanbestedingsstukken worden aangebracht, dient een aanbestedende dienst te bezien of de nog resterende termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming reëel en proportioneel is en of hij die termijn dient te verlengen. Naar het oordeel van de Commissie is de beperking van de mogelijkheid een beroep te doen op de referenties van bepaalde ondernemingen een belangrijke wijziging die van invloed is op de voorbereiding van de verzoeken tot deelneming van de gegadigden. Deze wijziging kan immers tot gevolg hebben dat een gegadigde op zoek moet naar een nieuwe onderaannemer, in een markt waarin geschikte onderaannemers bovendien beperkt beschikbaar zijn. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder dan ook in strijd gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel door de termijn voor indiening van de verzoeken tot deelneming niet te verlengen. Omdat de brancheorganisatie onvoldoende proactief heeft gehandeld, leidt dat niet tot gegrondheid van klachtonderdeel 1. Overigens wijst de Commissie er op dat de belangrijkste voorwaarden van de opdracht, zoals de technische specificaties en gunningscriteria, niet mogen worden gewijzigd via de nota van inlichtingen. Bovendien moeten belangrijke wijzigingen op een transparante wijze bekend worden gemaakt. Klachtonderdeel 2 ziet op de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer in de Nota van Inlichtingen. De brancheorganisatie acht deze beperking disproportioneel. De Commissie neemt in het verlengde van het bepaalde in art. 1.10 Aw 2012 tot uitgangspunt dat een beperkende eis als de onderhavige toelaatbaar zal zijn wanneer een aanbestedende dienst met die eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft, die eis geschikt is om dat doel te verzekeren en de eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. De Commissie neemt voorshands aan dat het doel dat de aanbesteder met de beperkende eis nastreeft – te weten het voorkomen van collusie en het tot stand brengen van een eerlijke mededinging– in beginsel een legitiem doel van algemeen belang is. De aanbesteder beoogt met het stellen van de beperking – blijkens zijn reactie op de klacht – elke (schijn van) collusie tussen de gegadigden in deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten en meer in het bijzonder te voorkomen dat er onderling afgestemde feitelijke gedragingen plaatsvinden. De aanbesteder stelt zich tevens op het standpunt dat de invloed van de onderaannemer, de constructeur, in de onderhavige aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor architect- en adviesdiensten groot kan zijn. Naar het oordeel van de Commissie is de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer geschikt om het beoogde doel te bereiken. Ook gaat de beperking naar het oordeel van de Commissie in beginsel niet verder dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. In dat kader acht de Commissie van belang dat het een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure betreft waarin maximaal 5 gegadigden zullen worden uitgenodigd tot inschrijving. Indien gegadigden zich met dezelfde onderaannemer zouden mogen aanmelden, bestaat daarmee het risico dat de concurrentie op het niveau van de onderaannemer al vóór inschrijving geheel of gedeeltelijk zal zijn uitgeschakeld. Het vragen van een verklaring als bedoeld in artikel 2.32.3 ARW 2016 (Model K-verklaring) van de inschrijvers kan dit risico niet wegnemen. Of het doelmatig is de mogelijkheid om een beroep te doen op dezelfde onderaannemer te beperken, hangt van de desbetreffende markt af. In dit kader heeft de brancheorganisatie aangevoerd dat er honderden geschikte architectenbureaus zijn, maar slechts een handjevol technische adviseurs. Daarmee kan de beperking van de mogelijkheid een beroep op derden te doen tot gevolg hebben dat de mededinging op het niveau van de architectenbureaus juist sterk wordt beperkt. De brancheorganisatie heeft in klachtonderdeel 3 ook geklaagd dat de uitsluiting van twee gegadigden die een beroep hebben gedaan op dezelfde werkmaatschappij van X niet proportioneel is. De brancheorganisatie stelt zich op het standpunt dat het redelijker zou zijn te loten, zeker nu de betreffende gegadigden niet wisten dat deze werkmaatschappij zich ook als derde adviseur aan een andere gegadigde had verbonden. Nu het niet is toegestaan dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer, zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de Commissie op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat overtreding van dit voorschrift tot uitsluiting van alle desbetreffende gegadigden leidt. De aanbesteder had kunnen bepalen dat in een dergelijk geval zal worden geloot. Nu de aanbesteder dat niet heeft gedaan, is er naar het oordeel van de Commissie geen ruimte om daar alsnog toe over te gaan.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 61112 juli 2021

Advies 611

> Een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de renovatie van een rioolwaterzuiveringsinstallatie is beëindigd en aanbesteder is overgegaan op een mededingingsprocedure met onderhandeling. Aanbesteder heeft de mededingingsprocedure vervolgens ingetrokken. De Commissie verklaart de klacht over de beroepstermijn ongegrond en de klachten over de raming gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 61026 februari 2021Klacht gegrond

Advies 610

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten van calamiteitenbestrijding waterverontreiniging, kleine objecten en beheer en onderhoud materieel. Geklaagd wordt dat de aanbesteder in strijd handelt met artikel 2.130 Aw 2012 door in de gunningsbeslissing niet in te gaan op de relatieve kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver. De Commissie acht de klacht gegrond. De Commissie onderkent dat aanbesteder bij het naleven van de op hem rustende motiveringsplicht rekening dient te houden met de gerechtvaardigde commerciële belangen van de winnaar en dat van aanbesteder in beginsel niet gevraagd mag worden om in strijd daarmee te handelen. De Commissie acht het echter niet aannemelijk dat aanbesteder geen enkele nadere inhoudelijke motivering kan verstrekken zonder schending van de gerechtvaardigde commerciële belangen van de winnende inschrijver. Zo wijst de Commissie er op dat ook een motivering denkbaar is waarin inzicht wordt gegeven in de kenmerken van de winnende inschrijving in termen van aangeboden resultaten, zonder inzage te geven in de daaraan ten grondslag liggende commercieel vertrouwelijke oplossingen. In zoverre acht de Commissie de klacht gegrond. Voorts heeft ondernemer aangevoerd dat aanbesteder ten onrechte niet de kenmerken van de winnende inschrijving heeft medegedeeld voor zover deze gelijk of slechter heeft gescoord dan de inschrijving van ondernemer zelf. Op grond van artikel 2.130 Aw 2012 dient een aanbestedende dienst in de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing op te nemen. Daartoe worden in ieder geval de kenmerken én de relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijver gerekend. Ratio van artikel 2.130 Aw 2012 is immers dat een afgewezen inschrijver voldoende informatie moet krijgen om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Naar het oordeel van de Commissie zal een aanbestedende dienst dan ook de relevante kenmerken van de winnende inschrijving bekend moeten maken, voor zover dat voor de afgewezen inschrijver nodig is om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Deze relevante kenmerken kunnen ook zien op onderdelen waarop de winnende inschrijver gelijk of lager heeft gescoord dan de afgewezen inschrijver. Indien aan een winnende inschrijver voor deze onderdelen een te hoge score is toegekend, kan dat immers invloed hebben op de uitkomst van de aanbestedingsprocedure in die zin dat overheidsopdracht aan de afgewezen inschrijver moet worden gegund. Nu aanbesteder geen inzage heeft gegeven in de relevante kenmerken van de winnende inschrijving op onderdelen waarop deze gelijk aan of lager dan de inschrijving van ondernemer heeft gescoord, acht de Commissie de klacht ook in zoverre gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 60918 januari 2021

Advies 609

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor tolkdiensten. De opdracht is verdeeld in twee percelen. De aanbesteding wordt uitgevoerd ten behoeve van een groot aantal deelnemende organisaties. De Commissie acht 1 van de 3 klachtonderdelen gegrond. De Commissie is van oordeel dat de aanbesteder de samenvoeging van de opdrachten en het niet verder opdelen in percelen onvoldoende heeft gemotiveerd (klachtonderdeel 1). Klachtonderdeel 1 De ondernemer klaagt over de schending van het verbod van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012 om opdrachten onnodig samen te voegen, schending van de motiveringsplicht van artikel 1.5, lid 2, Aw 2012 en schending van het splitsingsgebod van artikel 1.5, lid 3, Aw 2012. Tevens voert hij aan dat de aanbesteder in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012 door opdrachten van 13 verschillende organisaties samen te voegen. De toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel dient in het kader van de beoordeling van artikel 1.5 Aw 2012 te worden meegenomen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat in het onderhavige geval sprake is van samenvoeging van gelijksoortige opdrachten per perceel. De te beantwoorden vraag is of deze samenvoeging “onnodig” is in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012 en of het verder opdelen in percelen van de aldus samengevoegde opdracht “niet passend” is in de zin van lid 3 van dit artikel. In dat kader is van belang of deze beslissing voldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Er staat niet ter discussie dat de aanbesteder zijn beslissing om de gelijksoortige opdrachten (per perceel) samen te voegen heeft gemotiveerd. Wat tussen partijen ter discussie staat, is of die motivering voldoende draagkrachtig is. De Commissie is, alles afwegende, van oordeel dat de door de aanbesteder verstrekte motivering zijn beslissing tot het samenvoegen van de opdrachten en verdeling in twee percelen onvoldoende kan dragen. Uit zijn motivering blijkt niet dat hij voldoende zicht had op de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging (en verdeling in twee percelen) op de toegang tot de opdracht van voldoende bedrijven uit het MKB. Dat betekent dat de aanbesteder niet heeft aangetoond dat er geen sprake is van onnodige samenvoeging van opdrachten in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012. Vervolgens is het de vraag of de samengevoegde opdracht in strijd met artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 ten onrechte niet in meer percelen is verdeeld. Zoals de Commissie reeds eerder heeft geoordeeld, kan een aanbestedende dienst aan zijn in artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 genoemde motiveringsplicht voldoen door bij zijn beslissing om een opdracht niet in percelen op te delen – vanwege de “niet passendheid” daarvan – acht te slaan op de in artikel 1.5, lid 1, Aw 2012 genoemde aspecten. Nu de Commissie heeft geoordeeld dat de aanbesteder de samenvoeging van de opdrachten onvoldoende heeft gemotiveerd in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012, heeft de aanbesteder daarmee evenmin aan zijn motiveringsplicht van artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 voldaan. Dit geldt naar het oordeel van de Commissie ook voor een geval als het onderhavige waarbij gelijksoortige opdrachten van verschillende aanbestedende diensten worden samengevoegd. Daarmee is klachtonderdeel 1 naar het oordeel van de Commissie gegrond. Klachtonderdeel 2 Klachtonderdeel 2 ziet op een bepaalde kerncompetentie voor zover daarin per perceel ervaring wordt gevraagd met een bepaald aantal tolkopdrachten binnen een jaar. Geklaagd wordt dat aanbesteder daarmee in strijd handelt met Voorschrift 3.5 F en G Gids Proportionaliteit, het proportionaliteitsbeginsel en artikel 2.93, lid 3, Aw 2012. Of de omvang van een gestelde ervaringseis proportioneel is, is afhankelijk van de omvang van de opdracht. Nu klachtonderdeel 1 slaagt wegens schending van de motiveringsplicht van artikel 1.5, lid 2 en 3, Aw 2012, komt de Commissie niet meer aan de behandeling van klachtonderdeel 2 toe. Daarmee neemt de Commissie klachtonderdeel 2 niet verder in behandeling. Klachtonderdeel 3 Klachtonderdeel 3 ziet op een bepaalde kerncompetentie voor zover daarin wordt gevraagd om specifieke ervaring met de bemiddeling van tolkdiensten. De ondernemer stelt dat de bemiddeling van vertaaldiensten vergelijkbaar is. Geklaagd wordt dat de aanbesteder in strijd handelt met Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit, het proportionaliteitsbeginsel en artikel 2.93, lid 3, Aw 2012. Op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd is de Commissie van oordeel dat de aanbesteder mag vragen naar specifieke ervaring met de bemiddeling van tolkdiensten, omdat de bemiddeling van vertaaldiensten op essentiële punten onvoldoende vergelijkbaar is. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 60725 maart 2021

Advies 607

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor het ontwerp van een gemeentehuis. De brancheorganisatie klaagt terecht over de aansprakelijkheidsvoorwaarde (klachtonderdeel 1) en een selectiecriterium waarin ervaring wordt gevraagd met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met één van vier bepaalde duurzaamheids-meetsystemen (klachtonderdeel 5). Klachtonderdeel 1 De brancheorganisatie klaagt dat aanbesteder in het kader van de aansprakelijkheidsvoorwaarde onvoldoende acht heeft geslagen op de aspecten uit Voorschrift 3.9 D, lid 2, Gids Proportionaliteit. Voor zover de brancheorganisatie klaagt dat de verzekeringseis onvoldoende transparant is, acht de Commissie klachtonderdeel 1 ongegrond. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat de te vergoeden schade is beperkt tot een bedrag gelijk aan viermaal de vergoeding, inclusief meerwerk. In de Nota van Inlichtingen is vervolgens bepaald dat de te vergoeden schade is beperkt tot een bedrag van viermaal de vergoeding per gebeurtenis (dan wel samenhangende reeks van gebeurtenissen). Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder er onvoldoende blijk van gegeven rekening te hebben gehouden met de in de betreffende branche en voor de betreffende soort opdracht gebruikelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Een aansprakelijkheid in het kader van een groot project van viermaal de vergoeding, inclusief meerwerk, per gebeurtenis (dan wel samenhangende reeks van gebeurtenissen) zonder verdere limitering is in de markt niet gebruikelijk. Ook heeft aanbesteder zich er onvoldoende rekenschap van gegeven of de door aanbesteder bepaalde aansprakelijkheid voor de opdrachtnemer volledig verzekerbaar is. Nu het aantal gebeurtenissen waarvoor de opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gehouden niet beperkt is, is de mogelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer in zoverre ongelimiteerd. Het is dan ook de vraag of de mogelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer volledig verzekerbaar is. Naar het oordeel van de Commissie is aanbesteder afgeweken van Voorschrift 3.9 D, lid 2, Gids Proportionaliteit en heeft aanbesteder die afwijking onvoldoende gemotiveerd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 in zoverre gegrond. Ten overvloede heeft de Commissie nog het volgende opgemerkt. Om te beginnen, merkt de Commissie op dat de maximale aansprakelijkheid van de opdrachtnemer per gebeurtenis ten tijde van de selectiefase nog niet bekend is, nu het honorarium pas in de gunningsfase wordt bekendgemaakt. Verder merkt aanbesteder terecht op dat de DNR 2011 geen paritair opgestelde voorwaarden zijn (zie 4.4.2 hiervoor). Het is dus niet gezegd dat de regeling uit de DNR 2011 de in de betreffende branche – voor de betreffende soort opdracht – gebruikelijke aansprakelijkheid weergeeft. Bij het bepalen van de aansprakelijkheidsregeling is nog het volgende van belang. De Commissie heeft geen aanwijzingen aangetroffen dat de onderhavige opdracht naar zijn aard bijzonder complex is. Dat sprake is van een integrale adviesopdracht is ook geen reden om een hogere totale aansprakelijkheid te bepalen. Verder kan de Commissie de opmerking van aanbesteder niet goed plaatsen dat hij geen invloed heeft op de uitvoering van de opdracht door de opdrachtnemer. Voorts kan een aanbestedende dienst die de aansprakelijkheid van een opdrachtnemer wil limiteren, beter een plafondbedrag overeenkomen dan een maximum aantal gebeurtenissen vastleggen waarvoor een opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gehouden. Niet elke schadeveroorzakende gebeurtenis hoeft immers een grote schade tot gevolg te hebben en met het vastleggen van een maximum aantal gebeurtenissen loopt een aanbestedende dienst juist het risico bij latere schadeveroorzakende gebeurtenissen met grote schadeposten te blijven zitten. Aanbesteder zou in dit kader ook een ontwerpverzekering voor opdrachtgevers kunnen afsluiten. Hij zou de aansprakelijkheid voor de opdrachtnemer dan kunnen bepalen op een gebruikelijk en voor opdrachtnemers goed verzekerbaar niveau en voor het meerdere een ontwerpverzekering voor opdrachtgevers kunnen afsluiten. Klachtonderdeel 2 Klachtonderdeel 2 betreft de SROI uitvoeringsvoorwaarde van 2% van de gefactureerde opdrachtsom. De brancheorganisatie acht dit percentage disproportioneel. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder voldoende rekening gehouden met het feit dat sprake is van specialistische dienstverlening van intellectuele aard door een SROI-verplichting van 2% van de opdrachtsom te hanteren. Ook bij omvangrijke opdrachten voor specialistische dienstverlening van intellectuele aard zijn er immers wel mogelijkheden om aan een beperkte SROI-verplichting te voldoen. Naar het oordeel van de Commissie is de SROI-verplichting van 2% van de opdrachtsom in dit geval niet disproportioneel. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 ongegrond. Ten overvloede heeft de Commissie nog het volgende opgemerkt. Bij de vaststelling van de hoogte van het honorarium zal aanbesteder wel rekening moeten houden met de onderhavige SROI-verplichting. Klachtonderdeel 3 Klachtonderdeel 3 ziet op de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen of dat een dergelijke onderaannemer ook nog zelfstandig of in combinatie een verzoek tot deelneming indient. De brancheorganisatie acht deze beperking disproportioneel. De Commissie neemt in het verlengde van het bepaalde in artikel 1.10 Aw 2012 tot uitgangspunt dat een beperkende eis als de onderhavige toelaatbaar zal zijn wanneer een aanbestedende dienst met die eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft, die eis geschikt is om dat doel te verzekeren en de eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. De Commissie neemt voorshands aan dat het doel dat aanbesteder met de beperkende eis nastreeft – te weten het voorkomen van collusie en het tot stand brengen van een eerlijke mededinging – in beginsel een legitiem doel van algemeen belang is. Naar het oordeel van de Commissie is de beperking van de mogelijkheid dat verschillende gegadigden een beroep doen op dezelfde onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen of dat een dergelijke onderaannemer ook nog zelfstandig of in combinatie een verzoek tot deelneming indient, geschikt om het beoogde doel te bereiken. Ook gaat de beperking naar het oordeel van de Commissie in beginsel niet verder dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. In dat kader acht de Commissie van belang dat het een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure betreft waarin maximaal 5 gegadigden zullen worden uitgenodigd tot inschrijving. Indien gegadigden zich met dezelfde onderaannemer zouden mogen aanmelden, of dat een dergelijke onderaannemer ook nog zelfstandig of in combinatie een verzoek tot deelneming mag indienen, bestaat daarmee het risico dat de concurrentie op het niveau van deze onderneming al vóór inschrijving geheel of gedeeltelijk zal zijn uitgeschakeld. Het vragen van een verklaring als bedoeld in artikel 2.32.3 ARW 2016 (Model K-verklaring) van de inschrijvers kan dit risico niet wegnemen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 ongegrond. Ten overvloede heeft de Commissie nog het volgende opgemerkt. Of het doelmatig is de mogelijkheid om een beroep te doen op dezelfde onderaannemer te beperken, hangt van de desbetreffende markt af. In dit kader heeft de brancheorganisatie aangevoerd dat er honderden geschikte architectenbureaus zijn, maar slechts een handjevol geschikte adviseurs op het gebied van duurzaamheid en bouwfysica. Daarmee kan de beperking van de mogelijkheid een beroep op derden te doen tot gevolg hebben dat de mededinging op het niveau van de architectenbureaus juist sterk wordt beperkt. Klachtonderdeel 4 De brancheorganisatie klaagt dat twee selectiecriteria onvoldoende transparant zijn. De Commissie acht klachtonderdeel 4 ongegrond. Klachtonderdeel 5 Aanbesteder heeft nog niet bepaald welk duurzaamheidsmeetsysteem bij dit project zal worden voorgeschreven. Hij vraagt ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met één van vier bepaalde duurzaamheidsmeetsystemen, terwijl ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met gebruik van een ander duurzaamheidsmeetsysteem niet is toegestaan. De brancheorganisatie acht dit selectiecriterium disproportioneel. Gezien de duurzaamheidsambities van aanbesteder met het gebouw heeft het vragen van ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw naar het oordeel van de Commissie voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Een duurzaamheidsmeetsysteem is slechts een middel om de duurzaamheid van een gebouw te meten. Naar het oordeel van de Commissie betreft het gebruik van een duurzaamheidsmeetsysteem echter niet een essentieel punt van de opdracht in de zin van Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit. Zeker niet, nu nog niet bekend is welk duurzaamheidsmeetsysteem voor dit project zal worden voorgeschreven. Naar het oordeel van de Commissie houdt het selectiecriterium onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Gegadigden met ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met andere duurzaamheidsmeetsystemen worden ten onrechte op achterstand gezet. Naar het oordeel van de Commissie is het dan ook disproportioneel dat aanbesteder ervaring vraagt met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met één van vier bepaalde duurzaamheidsmeetsystemen, zonder ervaring met het ontwerpen van een duurzaam gebouw met gebruik van een ander duurzaamheidsmeetsysteem toe te staan. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 5 gegrond. Klachtonderdeel 6 De brancheorganisatie acht het disproportioneel dat ervaring met vier duurzaamheidsmeetsystemen wordt gevraagd, terwijl aanbesteder voornemens is om één duurzaamheidssysteem te gaan gebruiken. Aanbesteder heeft gekozen voor vier duurzaamheidsmeetsystemen. Eén van deze vier systemen zal bij de uitvoering van de opdracht worden toegepast. Nu aanbesteder zich wil laten adviseren over de vier duurzaamheidsmeetsystemen houdt het selectiecriterium naar het oordeel van de Commissie voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. De Commissie acht het dan ook niet disproportioneel dat in het kader van het selectiecriterium ervaring wordt gevraagd met vier bepaalde duurzaamheidsmeetsystemen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 6 ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 60618 maart 2021Klacht gegrond

Advies 606

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor de herontwikkeling van een locatie. Geklaagd wordt dat met één referentieproject ervaring met twee kerncompetenties moet worden aangetoond: met het ontwerp én de realisatie van een woontoren. Feitelijk kan alleen aan de betrokken geschiktheidseis worden voldaan als architect en aannemer eerder hebben samengewerkt. De Commissie acht de klacht gegrond. De Commissie heeft in Advies 487 het vragen naar een combinatie van kerncompetenties in één referentie in het kader van selectiecriteria bij een complexe opdracht toelaatbaar geacht in een geval dat een ondernemer uit één discipline aan die combinatie van kerncompetenties kon voldoen. In de onderhavige aanbesteding betreft het echter een geschiktheidseis en zijn er ondernemers uit verschillende disciplines nodig om aan de combinatie van kerncompetenties te voldoen: dit brengt met zich mee dat er in het verleden met dezelfde partij moet zijn samengewerkt. Hoewel de Commissie begrip heeft voor de wens van aanbesteder om belang te hechten aan bewezen samenwerkingsrelaties, wordt met een geschiktheidseis die daarop ziet de mededinging naar het oordeel van de Commissie ongeoorloofd beperkt. Het aangaan van nieuwe samenwerkingsverbanden wordt daarmee immers onmogelijk gemaakt hetgeen bovendien toetreding van buitenlandse ondernemingen tot de Nederlandse markt kan beperken. Het beroep van aanbesteder op artikel 2.95, lid 2, Aw 2012 in dit kader gaat volgens de Commissie niet op. Deze bepaling ziet op de uitvoering van de opdracht die wordt aanbesteed en niet op de uitvoering van referentieprojecten in het verleden in het kader van geschiktheidseisen of selectiecriteria. Voor zover in Advies 523, overweging 5.7.6 en Advies 418, overweging 5.6.4 de indruk is gewekt dat op basis van artikel 2.95, lid 2, Aw 2012 een geschiktheidseis mag worden gehanteerd op basis waarvan in het verleden met dezelfde partij moet zijn samengewerkt, komt de Commissie daarop terug.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 6035 februari 2021

Advies 603

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst per (sub)perceel met één ondernemer voor de levering van leermiddelen en onderwijsdiensten en distributie van leermiddelen aan een scholengroep. Klachtonderdeel 2 betreft zaak 605, de overige klachtonderdelen betreffen zaak 603. De Commissie acht meerdere klachtonderdelen (geheel of gedeeltelijk) gegrond. Klachtonderdeel 1 Klachtonderdeel 1 betreft de lesmethoden van perceel A volgens het Licentie-Folioconcept (LIFO). De ondernemer stelt dat de aanbesteder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie handelt, de mededinging kunstmatig beperkt in de zin van artikel 1.10a Aw 2012 en onvoldoende een gelijk speelveld creëert, doordat ten tijde van de inschrijving niet vaststaat of een lesmethode van een uitgever al dan niet voldoet aan de voorwaarden van het LIFO-concept van perceel A en de aanbesteder de mogelijkheid openlaat dat de uitgevers een product aanbieden dat anderen niet kunnen aanbieden. Uit de definities van lesmethoden en leermiddelen blijkt dat het lesmethoden en leermiddelen moet betreffen die op de commerciële markt worden aangeboden. De Commissie leidt hieruit af dat het de uitgevers niet is toegestaan een (variant op een) lesmethode of leermiddel aan te bieden dat niet verkrijgbaar is voor andere ondernemers. De aanbesteder heeft in de Nota’s van Inlichtingen bevestigd dat uit navraag bij de uitgevers is gebleken dat de lesmethodes van perceel A vanaf schooljaar 2021/2022 beschikbaar zijn in LIFO-concept en aan alle vereiste kenmerken zullen voldoen. Op basis hiervan mogen alle inschrijvers ervan uitgaan dat de lesmethoden van perceel A vanaf schooljaar 2021/2022 zullen voldoen aan alle vereiste kenmerken van het LIFO-concept van aanbesteder. Naar het oordeel van de Commissie staat daarmee ten tijde van de inschrijving vast dat de lesmethoden van perceel A zullen voldoen aan de voorwaarden van het LIFO-concept van perceel A. Klachtonderdeel 1 gaat er dus ten onrechte vanuit dat dat op het moment van inschrijving onzeker is. De Commissie acht klachtonderdeel 1 dan ook ongegrond. Klachtonderdeel 2 Klachtonderdeel 2 betreft de mogelijkheid van de aanbesteder om het gebruik van de lesmethoden van de LIFO-producten van de subpercelen van perceel A te beperken tot één jaar. Volgens de ondernemer is dat voor de meeste subpercelen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel omdat de uitgevers deze producten alleen meerjarig aanbieden. Daarmee heeft de aanbesteder onvoldoende gezorgd voor een gelijk speelveld voor de distributeurs en de uitgevers. De Commissie heeft in het kader van de behandeling van klachtonderdeel 1 geconstateerd dat de aanbesteder heeft bevestigd dat uit navraag bij de uitgevers is gebleken dat de lesmethodes van perceel A vanaf schooljaar 2021/2022 beschikbaar zijn in LIFO-concept en aan alle vereiste kenmerken zullen voldoen. Deze bevestiging lijkt echter niet te zien op de mogelijkheid van de aanbesteder om het gebruik van de lesmethoden van de LIFO-producten van de subpercelen van perceel A te beperken tot één jaar. Het is dus niet uitgesloten dat een uitgever de meerjarige afnameverplichting handhaaft. Indien ondernemer perceel A gegund krijgt, is het voor hem vervolgens een risico dat de aanbesteder na een jaar voor een andere lesmethode kiest. Voor de ondernemer is het dan een risico dat de desbetreffende uitgever de dringende oproep van de aanbesteder om ondernemer niet te houden aan de contractduur naast zich neerlegt. De ondernemer moet deze lesmethode dan gedurende de contractduur aan de uitgever doorbetalen, terwijl hij daarvoor van de aanbesteder geen vergoeding meer krijgt. Dit betreft een risico dat de aanbesteder het best kan beheersen. Het is immers de aanbesteder die beslist of er op een andere lesmethode wordt overgestapt. Dat het niet vaak zal voorkomen dat de aanbesteder na een jaar voor een andere lesmethode kiest, zoals aanbesteder in de reactie op de bij hem en bij de Commissie ingediende klacht aanvoert is geen valide argument om dit risico nagenoeg geheel bij de ondernemer te leggen. Dat ook de aanbesteder in zo’n geval financieel nadeel ondervindt omdat hij alsnog een deel van het kortingspercentage per ontbrekend jaar aan de opdrachtnemer zal vergoeden, doet hier ook niet aan af. Naar het oordeel van de Commissie is de aanbesteder afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit en heeft de aanbesteder deze afwijking onvoldoende gemotiveerd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 gegrond. Klachtonderdeel 3A In klachtonderdeel 3A klaagt de ondernemer dat de door de aanbesteder gehanteerde definitie van een ‘gebruiksrecht’ niet transparant is en dat het daardoor niet mogelijk is dat gebruik juridisch te regelen en af te prijzen. Naar het oordeel van de Commissie had de aanbesteder het gebruiksrecht duidelijker kunnen omschrijven, maar is voldoende transparant dat de aanbesteder met het gebruiksrecht heeft beoogd dat de leerlingen en docenten het lesmateriaal kunnen gebruiken gedurende de tijd dat de aanbesteder dat afneemt. Voor zover de aanbesteder de concrete voorwaarden voor het gebruiksrecht niet heeft ingevuld, zoals een juridische regeling voor een storing bij het digitale lesmateriaal, geeft dat ruimte voor de inschrijvers. De Commissie kan zich voorstellen dat de aanbesteder heeft willen aansluiten bij de voorwaarden die uitgevers en distributeurs voor het gebruik van het lesmateriaal hanteren. Op deze wijze kunnen alle potentiële inschrijvers inschrijven. Het is mogelijk ook niet proportioneel als elke aanbestedende dienst andere voorwaarden eist. In dat kader lijkt de ondernemer ook onvoldoende belang bij deze klacht te hebben. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3A ongegrond. Klachtonderdeel 3B De Commissie begrijpt klachtonderdeel 3B als volgt. De ondernemer klaagt dat het na gunning niet duidelijk is wat de peildatum is voor de actuele consumentenprijs, waarover het kortingspercentage wordt berekend. De Commissie constateert dat de aanbesteder geen duidelijkheid heeft gegeven over het peilmoment van de actuele consumentenprijs, ook niet naar aanleiding van de onderhavige klacht. Het ligt echter zo voor de hand dat het kortingspercentage zal worden berekend over de actuele consumentenprijs die een uitgever in rekening brengt dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsdocumenten naar het oordeel van de Commissie in die zin zullen uitleggen. Dat betekent dat het peilmoment voor de actuele consumentenprijs het moment van bestellen bij de uitgever door de aanbesteder of zijn opdrachtnemer zal zijn. Bij een ander peilmoment in combinatie met een wijziging in de consumentenprijs kunnen er immers onbedoelde voordelige of nadelige gevolgen voor de aanbesteder of de opdrachtnemer ontstaan. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3B ongegrond. Klachtonderdeel 4 Klachtonderdeel 4 ziet op perceel C. De aanbesteder heeft bepaald perceel C op grond van artikel 2.19, derde lid Aw 2012 onderhands te willen aanbesteden. De ondernemer klaagt dat onvoldoende transparant is waar perceel C uit bestaat en hoe dat zal worden aanbesteed. Tevens klaagt ondernemer dat aanbesteder ten onrechte heeft nagelaten – in reactie op de klacht c.q. het verzoek van ondernemer – op grond van artikel 1.4, lid 3, Aw 2012 de motivering te geven voor zijn keuze voor (i) de wijze waarop aanbesteder voornemens is de overeenkomst voor perceel C tot stand te brengen, alsmede van zijn keuze voor (ii) de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de onderhandse aanbestedingsprocedure voor perceel C. In de reactie op de klacht van de ondernemer heeft de aanbesteder aangegeven dat hij met perceel C de mogelijkheid wil openhouden om te anticiperen op ontwikkelingen binnen de leermiddelenmarkt die thans nog niet bekend zijn. Naar het oordeel van de Commissie zijn de aard en omvang van perceel C onvoldoende concreet in de aanbestedingsstukken omschreven om een beroep op artikel 2.19, lid 3, Aw 2012 te kunnen doen (vgl. Advies 392, overweging 5.7.3). Het komt de Commissie bovendien voor dat het niet noodzakelijkerwijs gaat om extra leveringen naast perceel A en B, maar dat opdrachten uit perceel C ook ten koste kunnen gaan van de leveringen uit perceel A of B. Ten slotte is ten tijde van de onderhavige aanbestedingsprocedure ook nog onzeker of deze opdrachten zich in de toekomst zullen voordoen. Voor zover de ondernemer heeft geklaagd dat de aanbesteder ten onrechte een beroep doet op artikel 2.19, lid 3, Aw 2012 acht de Commissie klachtonderdeel 4 dan ook gegrond. Zolang de aanbesteder de desbetreffende opdrachten niet in de markt zet, is artikel 1.4 Aw 2012 niet aan de orde. Voor zover de ondernemer klaagt dat de aanbesteder in dit kader in strijd handelt met artikel 1.4 Aw 2012 acht de Commissie klachtonderdeel 4 ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. De Commissie heeft er begrip voor dat aanbesteder wil kunnen inspelen op toekomstige ontwikkelingen. In dat kader kan de aanbesteder in de aanbestedingsstukken bepalen dat hij in beperkte, duidelijk omschreven, mate de vrijheid wil behouden om over te stappen op andere lesmethoden, buiten de percelen A en B. Daarmee maakt de aanbesteder duidelijk dat deze opdrachten buiten percelen A en B kunnen worden vergund. De aanbesteder zal in dat kader echter geen beroep kunnen doen op de percelenregeling van artikel 2.19, lid 3, Aw 2012 en zal bij de opdrachtverlening de dan toepasselijke aanbestedingsregelgeving in acht moeten nemen. Klachtonderdeel 5 Klachtonderdeel 5 ziet op de plafondprijs van € 25 per leerling per jaar (incl. btw) voor de handling en distributie in perceel B. Volgens de ondernemer is dat plafondbedrag onredelijk laag en disproportioneel. In dat kader acht de ondernemer het ook niet proportioneel dat het risico van een restvoorraad volledig bij de opdrachtnemer wordt gelegd. Tevens heeft de aanbesteder een minimumprijs van € 1 gesteld. Volgens de ondernemer zou een dergelijke prijs evident onredelijk laag zijn en leiden tot manipulatie van de gunningssystematiek. In beginsel staat het een aanbestedende dienst vrij te bepalen welke prijs hij wil betalen voor een dienst, zoals het een ondernemer vrij staat te bepalen of hij voor de geboden prijs bereid is de gevraagde dienst te verlenen. Naar het oordeel van de Commissie is het niet proportioneel dat de aanbesteder het risico dat er een restvoorraad overblijft als gevolg van minder daadwerkelijke bestellingen dan de geprognosticeerde bulkbestelling volledig – en ook nog eens ongelimiteerd – bij de opdrachtnemer legt. Aangezien de aanbesteder de prognose maakt, kan de aanbesteder dit risico het beste beheersen. Naar het oordeel van de Commissie wijkt de aanbesteder hiermee af van Voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit en heeft aanbesteder deze afwijking onvoldoende gemotiveerd. In zoverre acht de Commissie klachtonderdeel 5 gegrond. In het kader van de hoogte van het plafondbedrag oordeelt de Commissie als volgt. Aangezien het mogelijk lijkt om een eventueel verlies in het kader van de handlingkosten te compenseren met de huurprijs van de leermiddelen uit perceel B heeft ondernemer naar het oordeel van de Commissie onvoldoende onderbouwd dat met een plafondbedrag van € 25 niet kostendekkend kan worden ingeschreven. In zoverre acht de Commissie klachtonderdeel 5 ongegrond. Ten overvloede wijst de Commissie in dit kader op de aanbeveling die zij in Advies 499 aan aanbestedende diensten heeft gedaan: ‘(…) Indien een aanbestedende dienst een bovengrens voor de prijs bepaalt, beveelt de Commissie aan om deze in ieder geval niet te laag vast te stellen. Anders bestaat het risico dat de inschrijvers noch op prijs, noch op kwaliteit kunnen concurreren. Het is de vraag of dan nog wel wordt gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving in de zin van artikel 2.114 Aw 2012 en of de aanbestedende dienst zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert (artikel 1.4, lid 2, Aw 2012).’ Ten slotte heeft aanbesteder een minimumprijs van € 1 gesteld. Volgens de ondernemer zou een dergelijke prijs evident onredelijk laag zijn en leiden tot manipulatie van de gunningssystematiek. De Commissie oordeelt als volgt. De aanbesteder heeft kennelijk een minimumprijs van € 1 bepaald om te voorkomen dat kon worden ingeschreven met € 0. Verder blijkt uit de onderbouwing van de klacht dat vooral de combinatie van de lage minimumprijs van € 1 en de toegepaste relatieve beoordelingssystematiek volgens de ondernemer tot ongewenste uitkomsten kan leiden. De klacht van de ondernemer is echter alleen tegen de minimumprijs en niet tegen de toegepaste relatieve beoordelingssystematiek gericht. Daarmee mist dit deel van klachtonderdeel 5 doel. De Commissie acht klachtonderdeel 5 ongegrond, voor zover wordt geklaagd over de minimumprijs van € 1. Ten overvloede wijst de Commissie op Advies 504, waarin de Commissie heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van relatieve beoordelingsmethoden. Klachtonderdeel 6 Klachtonderdeel 6 ziet op de contractuele boetebepaling in de raamovereenkomsten voor percelen A en B. Volgens ondernemer is deze onvoldoende transparant en disproportioneel. Volgens de contractuele boetebepaling bedraagt de boete 5% van de opdrachtwaarde voor elke werkdag dat opdrachtnemer in verzuim is. De boete wordt op jaarbasis gemaximeerd op 20% van de opdrachtwaarde. Naar het oordeel van de Commissie zullen niet alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het boetebeding op dezelfde wijze uitleggen aangezien aanbesteder in de aanbestedingsstukken niet duidelijk heeft gemaakt wat is bedoeld met ‘opdrachtwaarde’. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 6 gegrond voor zover is geklaagd dat de boeteregeling onvoldoende transparant is. De Commissie neemt klachtonderdeel 6 verder niet in behandeling. Ten overvloede merkt de Commissie over de proportionaliteit van de boeteregeling nog het volgende op. De risico’s die aanbesteder loopt, zijn niet alleen van financiële aard. Het is voor de scholen, docenten en leerlingen bijvoorbeeld heel vervelend als leerlingen en docenten hun boeken niet op tijd voor het nieuwe schooljaar ontvangen. Aanbesteder tracht met het boetebeding dan ook een bepaald niveau van kwaliteit van de dienstverlening te realiseren. Op basis van de boeteregeling zal een inschrijver bepalen welke maatregelen hij zal nemen om de geëiste kwaliteit van dienstverlening te kunnen bieden, hetgeen zijn weerslag zal hebben op de prijs die hij gaat aanbieden. In dat kader is van belang dat er de mogelijkheid moet zijn om de kosten van deze maatregelen in de prijs te verdisconteren. Tevens is van belang dat de boeteregeling transparant is. Ook zal de boeteregeling proportioneel moeten zijn (artikel 1.10 Aw 2012): de situaties waarin boetes worden opgelegd moeten voldoende verband houden met en in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Ook moet het gaan om situaties die de opdrachtnemer kan beheersen (Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit) aangezien de regeling immers is bedoeld als stimulans om de kwaliteit van de dienstverlening op peil te houden. Niet-toerekenbare tekortkomingen zouden niet tot boetes moeten leiden. Verder moet de hoogte van de boetes in een redelijke verhouding staan tot de te leveren dienst en de prijs (op het niveau van een specifieke boete, maar ook ten opzichte van het totaal). Bij geringe winstmarges is een boete sneller disproportioneel. Klachtonderdeel 7 Klachtonderdeel 7 richt zich op vier subgunningscriteria betreffende de kwaliteit van de leermiddelen van perceel A. Volgens ondernemer zijn deze vier subgunningscriteria niet onderscheidend en daarmee niet geschikt als (sub)gunningscriteria. Het betreft nagenoeg uitsluitend eigenschappen van de leermiddelen zelf die alleen de uitgever kan bepalen en waar afnemers geen invloed op kunnen uitoefenen. Op die eigenschappen kan derhalve geen (eerlijke) concurrentie plaatsvinden. Aangezien aanbesteder steeds om specifieke lesmethoden van een bepaalde uitgever vraagt, alleen deze uitgever in het kader van drie kwalitatieve subgunningscriteria de gevraagde diensten kan bieden en de uitgever alleen lesmethoden en diensten mag aanbieden die ook verkrijgbaar zijn voor andere ondernemers is er naar het oordeel van de Commissie in beginsel geen concurrentie mogelijk voor deze kwalitatieve subgunningscriteria. Dat is slechts anders indien een uitgever voor een bepaalde lesmethode meerdere mogelijkheden biedt: bijvoorbeeld afname van een digitale lesmethode met of zonder bepaalde dienstverlening. De aanbesteder heeft gesteld dat één uitgever zijn LIFO-leermiddelen zowel met als zonder onderwijsdiensten aanbiedt. Naar het oordeel van de Commissie is klachtonderdeel 7 gegrond, voor zover het deze drie kwalitatieve subgunningscriteria en de lesmethoden van twee andere uitgevers betreft. Naar het oordeel van de Commissie waarborgen de in de betreffende wensen vervatte subgunningscriteria immers niet de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging zoals vereist in artikel 2.113a Aw 2012. Wat betreft het vierde kwalitatieve subgunningscriterium en de uitgever die wel meerdere mogelijkheden biedt acht de Commissie klachtonderdeel 7 ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Voor zover er in het kader van de drie kwalitatieve subgunningscriteria wel daadwerkelijke mededinging mogelijk is doordat een uitgever meerdere mogelijkheden biedt, zal de aanbesteder de aanbesteding moeten inrichten zonder daarmee de mededinging op kunstmatige wijze te beperken (artikel 1.10a Aw 2012) en zodanig dat andere potentiële inschrijvers een gelijke kans op het verwerven van de opdracht krijgen als de uitgever van de uitgekozen methode. Dit brengt met zich mee dat de concrete invulling van die mogelijkheden tijdig vóór inschrijving bekend moeten zijn, zodat ook anderen dan de desbetreffende uitgever een inschrijving kunnen indienen. De aanbesteder geeft aan dat één van de drie kwalitatieve subgunningscriteria cruciaal is voor de vaksecties. In de huidige opzet van de aanbestedingsprocedure en dit kwalitatieve subgunningscriterium komt dat echter niet tot uiting. Doordat reeds is gekozen voor een specifieke lesmethode en doordat slechts de desbetreffende uitgever deze diensten kan bieden, worden deze uitgever en de rest van de markt niet uitgedaagd om ter zake (meer) kwaliteit te bieden. Klachtonderdeel 8 In klachtonderdeel 8 klaagt de ondernemer dat de beoordelingssystematiek niet transparant is en vatbaar is voor willekeur. Per wens geeft een beoordelaar een rapportcijfer van 0 (geen antwoord), 2 (zeer slecht), 4 (slecht), 6 (matig), 8 (goed) of 10 (uitstekend). Per rapportcijfer zijn voorbeelden van motiveringen opgenomen. Voor rapportcijfer 10 (uitstekend) betreft dat de volgende motiveringen: ‘Het antwoord wordt als uitstekend beoordeeld: Het gegeven antwoord op de vraag voldoet buitengewoon aan de wensen zoals aangegeven bij de wens. Het antwoord heeft toegevoegde waarde. Het antwoord geeft aan, dat de inschrijver een hoogwaardige kwaliteit van dienstverlening biedt. Het antwoord geeft aan dat er diepgaande en excellente kennis is van de materie. Het gegeven antwoord onderscheidt zich in positieve zin ten opzichte van de overige inschrijvers.’ Deze beoordelingssystematiek laat veel ruimte voor subjectiviteit. Naar het oordeel van de Commissie is een dergelijke systematiek evenwel toegestaan mits de toepassing daarvan zoveel mogelijk wordt geobjectiveerd. Verder dient de gunningsbeslissing uitvoerig te worden gemotiveerd. Naar het oordeel van de Commissie kan de onderhavige beoordelingssystematiek de toets der kritiek doorstaan. Omdat deze systematiek veel ruimte laat voor subjectiviteit, moeten er wel hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de gunningsbeslissing. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 8 ongegrond. Klachtonderdeel 9 Klachtonderdeel 9 ziet op de gunningssystematiek van de kortingspercentages. De ondernemer klaagt dat die niet transparant is en tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van de uitgever van de desbetreffende lesmethode leidt. De Commissie acht klachtonderdeel 9 gegrond, voor zover is geklaagd dat de gunningssystematiek van de kortingspercentages voor perceel A niet transparant is. Daarmee komt de Commissie niet meer toe aan de verdere behandeling van klachtonderdeel 9 voor zover het perceel A betreft. De onderbouwing van klachtonderdeel 9 was nagenoeg geheel op perceel A gericht. Voor een afzonderlijke behandeling van de klacht dat de gunningssystematiek van de kortingspercentages bij perceel B tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van de uitgever leidt, acht de Commissie de onderbouwing van het klachtonderdeel onvoldoende. Daarmee acht de Commissie dat deel van klachtonderdeel 9 ongegrond. Klachtonderdeel 10 Ten slotte klaagt ondernemer in klachtonderdeel 10 dat de aanbesteder in strijd handelt met artikel 2.76 Aw 2012 door bij perceel A specifieke lesmethoden voor te schrijven zonder de toevoeging “of gelijkwaardig” te vermelden. De regel van artikel 2.76, lid 4, sub b, Aw 2012 heeft tot doel het inschrijven met andere producten dan de gevraagde producten mogelijk te maken. De ondernemer heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat hij van die mogelijkheid gebruik zou willen maken. De Commissie is dan ook van oordeel dat de ondernemer geen belang heeft bij dit klachtonderdeel en acht klachtonderdeel 10 daarmee ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 60215 juli 2021

Advies 602

> De klacht betreft een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor architectendiensten ten behoeve van de nieuwbouw van een school en sportzaal met twee velden en ondersteunende ruimten. Aanbesteder heeft een honorariumplafond vastgesteld en bepaald dat bij inschrijving een structuurontwerp moet worden ingediend. Geklaagd wordt dat het honorariumplafond een disproportionele contractvoorwaarde vormt en dat geboden inschrijfvergoeding van € 5000, excl. BTW, voor het indienen bij inschrijving van een structuurontwerp veel te laag is. Uitgangspunt inschrijfvergoeding De Commissie stelt – in lijn met haar Advies 637 - voorop dat ondernemers niet kunnen verwachten dat een inschrijfvergoeding volledig kostendekkend is. Blijkens de Handreiking Tenderkostenvergoeding (pag. 10, onder 5) is een tenderkostenvergoeding vooral bedoeld als tegemoetkoming in de gemaakte kosten van inschrijving en dekt zij daarmee niet alle kosten die de ondernemers maken voor het verwerven van een opdracht. Ook als de stelling van de brancheorganisatie - dat het indienen van een geldige inschrijving op een aanbesteding als de onderhavige meer dan 25.000 EUR aan kosten met zich brengt - juist is, betreft dat niet allemaal directe, out-of-pocket kosten. Het deelnemen aan aanbestedingen voor ontwerpopdrachten zal daarom op zichzelf nooit een ‘renderend verdienmodel’ kunnen vormen en dat kan ook niet de bedoeling zijn. Klachtonderdeel 1 Op basis van de haar ter beschikking gestelde stukken kan de Commissie niet tot het oordeel komen dat het honorariumplafond een disproportionele contractvoorwaarde vormt. Zij verklaart dit klachtonderdeel ongegrond. Klachtonderdeel 2 De Commissie kan in zijn algemeenheid geen uitspraak doen over de hoogte van de vergoeding voor het indienen van een structuurontwerp, maar meent dat de door aanbesteder aangeboden vergoeding van € 5000 mede in het licht van Voorschrift 3.8A van de Gids Proportionaliteit en de Handreiking Tenderkostenvergoeding (vgl. ook Advies 502, ov. 5.9.9) niet redelijk voorkomt. Het is aan aanbesteder om zijn uitvraag te formuleren, maar aanbesteder zal dan ook deugdelijk moeten kunnen onderbouwen dat € 5000 voor het opstellen van een SO een proportionele vergoeding is. Aanbesteder heeft dat in dit geval nagelaten. De Commissie acht klachtonderdeel 2 gegrond. Aanbeveling De Commissie beveelt aan, indien een aanbestedende dienst een bovengrens voor de prijs bepaalt, om deze in ieder geval niet te laag vast te stellen. Anders bestaat het risico dat de inschrijvers noch op prijs, noch op kwaliteit kunnen concurreren. Het is de vraag of dan nog wel wordt gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving in de zin van artikel 2.114 Aw 2012 en of de aanbestedende dienst zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert (artikel 1.4, lid 2, Aw 2012).

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 6014 januari 2021

Advies 601

> De klacht ziet op Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van een areaal, met upgradewerkzaamheden, in een bepaald beheergebied. De aanbesteder maakt gebruik van de Best Value aanpak. De vijf klachtonderdelen betreffen alle de beoordelingsfase. De Commissie acht alle klachtonderdelen ongegrond. Klachtonderdelen 1 en 2 Klachtonderdelen 1 en 2 zien op de transparantie van de kwalitatieve subgunningscriteria. Voor het project is gekozen voor de Best Value aanpak. Eén van de kenmerken van deze benadering is dat gegadigden veel ruimte wordt geboden om het project naar eigen inzicht uit te voeren. Nu de inschrijvers zelf invulling moeten geven aan de opdracht aan de hand van prestaties, kansen en risico’s is van groot belang dat de scope van de opdracht duidelijk is omschreven. De Commissie constateert dat de aanbesteder de scope van de opdracht zeer uitvoerig heeft omschreven in de vraagspecificatiedocumenten en de daarbij behorende bijlagen. Naar het oordeel van de Commissie is de scope van de opdracht dan ook voldoende transparant voor alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de verwijzing naar de projectdoelstellingen in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria op dezelfde wijze hebben uitgelegd. Aanbesteder had het de inschrijvers echter wel makkelijker kunnen maken door bij de omschrijving van de kwalitatieve gunningscriteria een verwijzing op te nemen naar de vindplaats van deze projectdoelstellingen. Vervolgens is het de vraag of deze projectdoelstellingen voldoende transparant zijn omschreven. Naar het oordeel van de Commissie is dat het geval: de projectdoelstellingen zijn voldoende duidelijk omschreven en ook onderscheidend van elkaar. Ten slotte wordt geklaagd dat de aanbesteder onvoldoende richting geeft aan de termen “optimaal” en “extra” en tevens dat onvoldoende transparant is wat het onderscheid is tussen "overtuigend", "gedeeltelijk overtuigend" en "niet overtuigend". Deze beoordelingssystematiek laat veel ruimte voor subjectiviteit. Naar het oordeel van de Commissie is een dergelijke systematiek evenwel toegestaan mits de toepassing daarvan zoveel mogelijk wordt geobjectiveerd. Verder dient de gunningsbeslissing uitvoerig te worden gemotiveerd. De Commissie licht dit als volgt toe. In het kader van de objectiviteit is het van belang dat de inschrijvingen op de kwalitatieve gunningscriteria worden beoordeeld door meerdere beoordelaars. Indien de beoordelaars de inschrijvingen eerst individueel beoordelen, wordt voorkomen dat één of meer beoordelaars de anderen onmiddellijk bij de beoordeling beïnvloeden. Indien de beoordelaars vervolgens tot een beoordeling in consensus moeten komen, worden extreme beoordelingen eruit gefilterd. Met drie tot vijf beoordelaars, eerst een individuele beoordeling en vervolgens een beoordeling in consensus heeft aanbesteder maatregelen getroffen om te subjectieve oordelen uit te sluiten. Verder is in het kader van de objectiviteit van groot belang dat de beoordelingssystematiek op gelijke wijze wordt toegepast op alle inschrijvingen. Ten slotte dient de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke beslissing te motiveren op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Bij de onderhavige beoordelingssystematiek, waarin vooraf niet concreet is aangegeven hoe een inschrijving een bepaalde score kan behalen, dient de gunningsbeslissing aan een afgewezen inschrijver dan ook duidelijk te maken welke door de winnende inschrijver voorgestelde oplossingen uiteindelijk een betere score hebben opgeleverd dan door de afgewezen inschrijver voorgestelde oplossingen en waarom dat zo is. Naar het oordeel van de Commissie kan de onderhavige beoordelingssystematiek de toets der kritiek doorstaan. Omdat deze systematiek veel ruimte laat voor subjectiviteit, moeten er wel hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de gunningsbeslissing. Daarmee acht de Commissie de klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond. Klachtonderdeel 3 Klachtonderdeel 3 ziet op de voorwaarde dat de inschrijvingen met “dominante informatie” moeten worden onderbouwd. De ondernemer klaagt dat deze voorwaarde in strijd is met het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze voorwaarde op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat zij hun inschrijving helder en begrijpelijk moeten verwoorden, zodanig dat er geen vakinhoudelijke expertise nodig is om de inschrijving te begrijpen en te beoordelen. De Commissie kan zich voorstellen dat het uitdagend is om bij een complexe technische opdracht als de onderhavige aan deze voorwaarde te voldoen. Naar het oordeel van de Commissie is deze voorwaarde echter niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 3 ongegrond. Klachtonderdeel 4 Klachtonderdeel 4 ziet op het kwalitatieve subgunningscriterium “kansen”. Geklaagd wordt dat dit subgunningscriterium disproportioneel is omdat daarmee buiten de scope van de opdracht wordt getreden. De aanbesteder heeft de volgende definitie bepaald voor een kans: “Een optie als bedoeld in artikel 2.163c van de Aanbestedingswet, die waarde toevoegt aan de projectdoelstellingen, die niet noodzakelijk is om het beoogd eindresultaat te realiseren, en waarbij de baten van de kans opwegen tegen de kosten. (…)” Naar het oordeel van de Commissie voert ondernemer terecht aan dat bij de door aanbesteder bedoelde kansen geen sprake kan zijn van opties in de zin van artikel 2.163c Aw 2012. Er is namelijk geen sprake van in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken opgenomen duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules. De inschrijvingen behoren immers niet tot de aanbestedingsstukken. De Commissie acht de verwijzing naar artikel 2.163c Aw 2012 verwarrend. Naar het oordeel van de Commissie is niettemin voldoende transparant wat aanbesteder onder een kans verstaat. Een kans dient waarde toe te voegen aan de projectdoelstellingen en mag niet noodzakelijk zijn voor het beoogde eindresultaat. In het laatste geval hoort het voorstel immers bij de prestaties thuis. Het betreft iets extra’s waarvoor de aanbestedende dienst kan kiezen. De aanbesteder geeft op deze wijze ruimte voor ideeën uit de markt en innovatie. Naar het oordeel van de Commissie handelt de aanbesteder in beginsel niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door te vragen naar kansen. De aangeboden kansen mogen echter niet leiden tot wijzigingen van de aanbestede overheidsopdracht, die op basis van de artikelen 2.163a-g Aw 2012 tijdens de looptijd van de overeenkomst niet zouden zijn toegestaan. Indien de aanbesteder dergelijke kansen bij de kwalitatieve beoordeling meeweegt of een winnende inschrijver opdracht geeft voor realisatie van een dergelijke aangeboden kans, zou de aanbesteder in strijd handelen met de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Van duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken in de zin van artikel 2.163c Aw 2012 is in ieder geval geen sprake. De Commissie gaat er vanuit dat de aan te bieden kansen binnen het hiervoor geschetste kader zullen blijven, mede gelet op de omstandigheid dat de kosten voor de kansen meewegen bij de beoordeling of het plafondbedrag wordt bereikt. In dat licht acht de Commissie klachtonderdeel 4 ongegrond. Klachtonderdeel 5 Klachtonderdeel 5 ziet ten slotte op het kwalitatieve subgunningscriterium “bijdrage aan beoogde eindresultaat en projectdoelstellingen door sleutelfunctionarissen”. Geklaagd wordt dat onvoldoende transparant is op basis van welke aspecten het criterium wordt beoordeeld en dat het (zwaar) meewegen van de persoonlijke bijdrage van de sleutelfunctionarissen te subjectief en niet proportioneel is. Het houden van een interview in het kader van de kwalitatieve beoordeling acht de Commissie in beginsel toelaatbaar. Naar het oordeel van de Commissie is voldoende transparant op basis van welke aandachtspunten het interview wordt beoordeeld in het licht van de doelstelling van de aanbesteder. Ook dit kwalitatieve subgunningscriterium laat de nodige ruimte voor subjectiviteit. Bij Best Value Procurement is het echter niet de bedoeling dat een ‘klik’ een rol speelt bij de beoordeling van het interview met de sleutelfunctionarissen. Dat dit wel de bedoeling zou zijn, is de Commissie bij deze aanbestedingsprocedure ook niet gebleken. Naar het oordeel van de Commissie is een interview als kwalitatief subgunningscriterium in dit geval toegestaan. Verder dient de gunningsbeslissing ook op dit punt uitvoerig te worden gemotiveerd. Ten slotte mag een aanbestedende dienst er naar het oordeel van de Commissie (veel) waarde aan hechten dat een inschrijver het project goed doorgrondt en dat bepaalde sleutelfunctionarissen – die het project goed doorgronden – gedurende de looptijd van het project een belangrijke rol bij de uitvoering spelen. Naar het oordeel van de Commissie houdt dit subgunningscriterium voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Van strijd met het beginsel van proportionaliteit is dan ook geen sprake. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 5 ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 6007 december 2020

Advies 600

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure van een raamovereenkomst met één ondernemer voor sociale en andere specifieke diensten, te weten beveiligings- en receptiediensten. Geklaagd wordt dat de aanbesteder in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel door 1) een te laag plafondbedrag voor de prijs te hanteren; 2) de consumentenprijsindexering te hanteren en 3) door de prijsindexatie te koppelen aan de behaalde KPI-score. Indien een aanbestedende dienst gebruik wil maken van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in de artikelen 2.38 en 2.39 Aw 2012 zal hij dat in de aanbestedingsstukken duidelijk moeten aangeven. Aanbesteder heeft een aankondiging gepubliceerd voor sociale en specifieke diensten. Vervolgens duidt aanbesteder de procedure in de Selectieleidraad en het Beschrijvend Document aan als een ‘niet-openbare Europese procedure’. In deze documenten wordt niet meer gesproken over (een procedure voor) sociale of andere specifieke diensten. Bij de concrete invulling van de procedure wijkt aanbesteder ook overigens niet af van het reguliere kader voor Europese niet-openbare procedures. Daaruit leidt de Commissie af dat aanbesteder heeft gekozen voor een reguliere Europese niet-openbare procedure. Klachtonderdelen 1 en 2 In klachtonderdelen 1 en 2 klaagt de ondernemer dat de aanbesteder in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel door een te laag plafondbedrag voor de prijs te hanteren en door de consumentenprijsindexering te hanteren. De ondernemer stelt zich in dat kader op het standpunt dat het niet mogelijk is om kostendekkend in te schrijven op de aanbestedingsprocedure als gevolg van de verplichte naleving van de cao Particuliere Beveiliging en het gestelde plafondbedrag in combinatie met de prijsverhogingen op basis van de consumentenprijsindexering. Zoals de ondernemer al aangeeft, zullen de inschrijvers bij de bepaling van de hoogte van de initiële tarieven rekening moeten houden met het feit dat de tarieven enkel verhoogd kunnen worden volgens de consumentenprijsindexering. Bij de bepaling van het initiële tarief zullen zij dus rekening moeten houden met eventuele toekomstige kostprijsverhogingen boven de consumentenprijsindexering. Het plafondbedrag zal daar voldoende ruimte voor moeten laten. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer onvoldoende onderbouwd dat niet kostendekkend kan worden ingeschreven. Op basis van de haar ter beschikking staande stukken kan de Commissie dan ook niet tot het oordeel komen dat het hanteren van het plafondbedrag in combinatie met de prijsverhogingen op basis van de consumentenprijsindexering niet proportioneel is. Daarmee acht de Commissie klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond. Ten overvloede wijst de Commissie op de aanbeveling die zij in Advies 499 aan aanbestedende diensten heeft gedaan: ‘Indien een aanbestedende dienst een bovengrens voor de prijs bepaalt, beveelt de Commissie aan om deze in ieder geval niet te laag vast te stellen. Anders bestaat het risico dat de inschrijvers noch op prijs, noch op kwaliteit kunnen concurreren. Het is de vraag of dan nog wel wordt gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving in de zin van artikel 2.114 Aw 2012 en of de aanbestedende dienst zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert (artikel 1.4, lid 2, Aw 2012).’ Klachtonderdeel 3 In het derde klachtonderdeel klaagt de ondernemer dat het in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel om de hoogte van de prijsindexatie te koppelen aan de behaalde KPI-score. Deze regeling zorgt voor een prikkel voor de opdrachtnemer om een bepaald kwaliteitsniveau te behalen. Naar het oordeel van de Commissie kan deze regeling worden aangemerkt als een bonus/malusregeling. Bij een hoge kwaliteit krijgt de opdrachtnemer een hogere prijs, bij een lagere kwaliteit krijgt opdrachtnemer een lagere prijs. De mogelijkheden om een bonus/malusregeling te hanteren zijn niet onbegrensd. Zo moet de regeling, onder meer, proportioneel zijn: de situaties waarin malussen worden opgelegd moeten voldoende verband houden met en in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Ook moet het gaan om situaties die de opdrachtnemer kan beheersen (Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit) aangezien de regeling immers is bedoeld als stimulans om de kwaliteit van de dienstverlening op peil te houden. Verder moet de hoogte van de malussen in een redelijke verhouding staan tot de te leveren dienst en de prijs (op het niveau van een specifieke malus, maar ook ten opzichte van het totaal). De voorliggende vraag is of de bonus/malusregeling in een redelijke verhouding staat tot de te leveren dienst en de prijs, zeker in combinatie met het plafondbedrag. Ook in dat kader heeft de ondernemer zijn klacht echter onvoldoende onderbouwd. Op basis van de haar ter beschikking staande informatie kan de Commissie voorgaande vraag niet beantwoorden. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 3 ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie het volgende op. Hoewel een aanbestedende dienst een bonus/malus- of boeteregeling mag hanteren om een goede kwaliteit te bevorderen, acht de Commissie de koppeling met de jaarlijkse verhoging van de tarieven op basis van de consumentenprijsindexering minder gelukkig. Deze koppeling is niet nodig en veronderstelt een verband dat er niet hoeft te zijn. Aanbeveling De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om in geval van sociale en andere specifieke diensten duidelijk in de aanbestedingsstukken aan te geven voor welke procedure de aanbestedende dienst kiest: die voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 en 2.39 Aw 2012 of een andere procedure uit de Aanbestedingswet 2012.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5981 oktober 2020Klacht ongegrond

Advies 598

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor het op landelijk niveau beheren en onderhouden van fietsen door de inzet van fietsherstellers. Geklaagd wordt dat de beoordelingssystematiek aan de hand waarvan de scores op de kwalitatieve gunningscriteria worden bepaald, onvoldoende transparant is. De ondernemer acht de beoordelingssystematiek onvoldoende bepaald en daarmee te subjectief. In het kader van de kwalitatieve gunningscriteria “Plan van aanpak” en “Operationeel Beheerplan” moet inschrijver als onderdeel van zijn inschrijving een “plan van aanpak” en een “operationeel beheerplan” indienen. Deze plannen dienen een aantal aspecten te bevatten. Concreet dient de inschrijver aan te geven met welke oplossingen hij voornemens is aan het Programma van Eisen te (blijven) voldoen. De inschrijver wordt in dat kader veel vrijheid gelaten. Om tot een score per kwalitatief gunningscriterium te komen, vindt de beoordeling van de plannen op de gevraagde aspecten integraal plaats aan de hand van een beslistabel. Uit die beslistabel blijkt dat de toe te kennen scores afhankelijk zullen zijn van het antwoord op de volgende vragen: - of de gevraagde documenten zijn ingediend; - of in de documenten op alle gevraagde aspecten wordt ingegaan; - in hoeverre de aspecten SMART zijn uitgewerkt; - in hoeverre het beoordelingsteam is overtuigd en - of ten opzichte van de gevraagde aspecten meerwaarde wordt geboden. Deze beoordelingssystematiek laat veel ruimte voor subjectiviteit. Naar het oordeel van de Commissie is een dergelijke systematiek toegestaan mits de toepassing daarvan zoveel mogelijk wordt geobjectiveerd. Verder dient de gunningsbeslissing uitvoerig te worden gemotiveerd. De Commissie licht dit als volgt toe. In het kader van de objectiviteit is het van belang dat de inschrijvingen op de kwalitatieve gunningscriteria worden beoordeeld door meerdere beoordelaars. Indien de beoordelaars de inschrijvingen eerst individueel beoordelen, wordt voorkomen dat één of meer beoordelaars de anderen onmiddellijk bij de beoordeling beïnvloeden. Indien de beoordelaars vervolgens tot een beoordeling in consensus moeten komen, worden extreme beoordelingen eruit gefilterd. Met vijf beoordelaars, eerst een individuele beoordeling en vervolgens een beoordeling in consensus, heeft de aanbesteder maatregelen getroffen om te subjectieve oordelen uit te sluiten. Verder is in het kader van de objectiviteit van groot belang dat de beoordelingssystematiek op gelijke wijze wordt toegepast op alle inschrijvingen. Ten slotte dient de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke beslissing te motiveren op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Bij de onderhavige beoordelingssystematiek, waarin vooraf niet concreet is aangegeven hoe een inschrijving een bepaalde score kan behalen, dient de gunningsbeslissing aan een afgewezen inschrijver dan ook duidelijk te maken welke door de winnende inschrijver voorgestelde oplossingen uiteindelijk een betere score hebben opgeleverd dan door de afgewezen inschrijver voorgestelde oplossingen en waarom dat zo is. Naar het oordeel van de Commissie kan de beoordelingssystematiek de toets der kritiek doorstaan. Omdat deze systematiek veel ruimte laat voor subjectiviteit, moeten er wel hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de gunningsbeslissing. Daarmee acht de Commissie de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 59427 augustus 2020Klacht ongegrond

Advies 594

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor het leveren van mobiele telefoons en aanverwante dienstverlening. De ondernemer klaagt dat de aanbesteder met twee artikelen in de concept Verwerkersovereenkomst ten onrechte is afgeweken van Voorschrift 3.9 A en 3.9 B Gids Proportionaliteit. In het Beschrijvend Document heeft de aanbesteder bepaald dat de bijlage met de Verwerkersovereenkomst ‘onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de Aanbestedingsdocumenten en de eventueel te sluiten Raamovereenkomst’. Anders dan de aanbesteder lijkt te veronderstellen, behoort de Verwerkersovereenkomst naar het oordeel van de Commissie dan ook tot de ‘voorwaarden van de overeenkomst’ in de zin van artikel 1.10, lid 2, sub h, Aw 2012 en zijn de Voorschriften 3.9 A en B Gids Proportionaliteit op de (concept) Verwerkersovereenkomst van toepassing. De Commissie is van oordeel dat de aanbesteder heeft voldaan aan Voorschrift 3.9 B Gids Proportionaliteit door de inschrijvers in de gelegenheid te stellen suggesties te doen tot aanpassing van de Verwerkersovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden. Voorschrift 3.9 B Gids Proportionaliteit verplicht aanbestedende diensten op zichzelf niet om die suggesties vervolgens ook over te nemen. In zoverre acht de Commissie de klacht ongegrond. De ondernemer klaagt er ook over dat de aanbesteder met twee artikelen van de concept Verwerkersovereenkomst ten onrechte is afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. In dat kader heeft de ondernemer onder meer aangevoerd dat de aanbesteder het risico van een datalek het beste kan beheersen of beïnvloeden omdat de opdrachtnemer er geen invloed op heeft hoe medewerkers van de aanbesteder met hun mobiele telefoon omgaan. In een Nota van Inlichtingen heeft de aanbesteder echter duidelijk gemaakt voor welke situatie de Ver-werkersovereenkomst is bedoeld. Het gaat om de risico’s bij retourname of vernietiging van telefoons door de opdrachtnemer. Op deze telefoons kunnen persoonsgegevens staan en het vernietigen daarvan is een verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Naar het oordeel van de Commissie kan de opdrachtnemer de risico’s rond de verwerking van persoonsgegevens van de telefoons die ter reparatie of vernietiging bij hem worden aangeboden het beste beheersen. In zoverre is er naar haar oordeel dan ook geen sprake van een afwijking van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit en acht de Commissie de klacht ongegrond. In dat kader merkt de Commissie nog wel op dat de aanbesteder slechts in één van de 148 antwoorden in de eerste Nota van Inlichtingen duidelijk heeft gemaakt voor welke situatie de Verwerkersovereenkomst is bedoeld. Het was wenselijk geweest als de aanbesteder daarover reeds in het Beschrijvend Document duidelijkheid had gegeven. In één van de bestreden artikelen van de concept Verwerkingsovereenkomst is, kort gezegd, bepaald dat de opdrachtnemer aansprakelijk is indien de toezichthouder een bestuurlijke boete oplegt aan de aanbesteder omdat de opdrachtnemer de in de Verwerkingsovereenkomst neergelegde verplichtingen niet of niet-tijdig nakomt. De aanbesteder zal dan een contractuele boete ter hoogte van hetzelfde bedrag opleggen aan de opdrachtnemer. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze boetebepaling op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat de aansprakelijkheid niet is beperkt tot de situatie waarin de tekortkoming van de opdrachtnemer aan hem toerekenbaar is. Dat is in het artikel immers niet bepaald en de algemene verwijzing in een Nota van Inlichtingen naar ‘de wettelijke beperkingen uit het Burgerlijk Wetboek’ is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende duidelijk om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat de aanbesteder heeft willen aansluiten bij de artikelen 6:74 en 6:75 BW. Nu de opdrachtnemer ook een contractuele boete kan krijgen in situaties waarin zijn tekortkoming niet aan hem toerekenbaar is, is de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. Deze afwijking heeft de aanbesteder niet gemotiveerd als bedoeld in artikel 1.10, lid 4, Aw 2012. Daarmee is de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie met deze boetebepaling in de concept Verwerkersovereenkomst ten onrechte afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit en acht de Commissie de klacht in zoverre gegrond. Voor het overige acht de Commissie de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)

Hulp nodig bij aanbestedingen?

TenderView.ai helpt u bij het vinden, analyseren en winnen van aanbestedingen met AI.

Gratis starten