InloggenGratis starten

CvAE Adviezen

Commissie van Aanbestedingsexperts

Doorzoek 464 adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsrecht en -procedures. De CvAE behandelt klachten van ondernemers en aanbestedende diensten over de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

AlleProportionaliteitSelectiecriteriaGeschiktheidseisenGunningscriteriaUitsluitingMotiveringTransparantieClusteringRaamovereenkomstenGelijke behandelingTechnische specificatiesInschrijvingAanbestedingsplicht
Advies 5296 juni 2019

Advies 529

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor diensten voor de inhuur van inkoopadviseurs en contractbeheerders. Geklaagd wordt dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012 en de aanbestedingsrechtelijke beginselen doordat een raamovereenkomst wordt gegund (louter) op basis van loting, zonder dat daar een deugdelijke vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria tussen twee of meer inschrijvingen aan vooraf is gegaan. De enkele omstandigheid dat de ondernemer in de onderhavige aanbestedingsprocedure een inschrijving heeft ingediend en daarmee zou hebben ingestemd met de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure, ontneemt hem naar het oordeel van de Commissie niet het recht om ten aanzien van de loting een klacht in te dienen bij de Commissie. De Commissie neemt de klacht dan ook in behandeling. De aanbesteder stelt zich onder andere op het standpunt een inkoopprocedure te hebben gehanteerd die in lijn is met de arresten Falk Pharma en Tirkkonen van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit deze arresten kan – kort gezegd – worden afgeleid dat Richtlijn 2014/24/EU niet van toepassing is op een inkoopprocedure die de kenmerken heeft van een toelatingsprocedure, waarbij aan alle ondernemingen die aan bepaalde eisen voldoen toegang wordt verleend tot de overeenkomst die het object is van de procedure. De Commissie stelt vast dat de door de aanbesteder gehanteerde inkoopprocedure niet de kenmerken vertoont van een toelatingsprocedure zoals in deze arresten bedoeld. Anders dan het geval was in de zaken Falk Pharma en Tirkkonen, zal de aanbesteder met slechts een aantal ondernemingen die aan de toelatingseisen voldoen een raamovereenkomst sluiten. De Commissie is dan ook van oordeel dat Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is op de onderhavige inkoopprocedure. Vervolgens gaat de Commissie in op de vraag of de gunning van de raamovereenkomsten enkel mag worden bepaald door een loting. In het geval dat sprake is van een Europese aanbesteding van een reguliere raamovereenkomst onder de werkingssfeer van Deel 2 van de Aw 2012, zoals in het onderhavige geval, moet een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012 een vergelijkende toets uitvoeren. Dat betekend dat de aanbestedende dienst naar het oordeel van de Commissie in strijd handelt met artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012 door de gunningsbeslissing voor het sluiten van de raamovereenkomsten enkel te baseren op de uitkomst van een loting.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 52710 mei 2019Klacht ongegrond

Advies 527

> De klacht ziet op Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor de levering van vrachtwagens. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat een inschrijving ongeldig is en niet in behandeling wordt genomen indien in de inschrijving verwijzing plaatsvindt naar de eigen algemene voorwaarden. De aanbesteder heeft de inschrijving van de ondernemer als ongeldig terzijde gelegd omdat in een brief bij de inschrijving in een voorbedrukte passage op het briefpapier was verwezen naar de eigen voorwaarden van de ondernemer. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers voornoemde eis in de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat elke verwijzing naar andere algemene voorwaarden tot ongeldigverklaring van een inschrijving zal leiden. Nu de ondernemer in zijn inschrijving in een voorbedrukte passage op zijn briefpapier naar zijn eigen algemene voorwaarden verwijst, is er naar het oordeel van de Commissie sprake van een gebrek in zijn inschrijving. Vervolgens is de vraag of dit gebrek zich leent voor herstel. Nu in de aanbestedingsstukken is bepaald dat een inschrijving waarin wordt verwezen naar andere algemene voorwaarden ongeldig is, is er naar het oordeel van de Commissie geen sprake van een gebrek dat zich leent voor herstel. Daarmee acht de Commissie de klacht ongegrond. De Commissie overweegt ten overvloede nog het volgende. Hoewel daarover niet is geklaagd, is de Commissie van oordeel dat de aanbesteder een disproportionele eis met bijbehorende sanctie heeft opgenomen. De Commissie begrijpt dat de aanbesteder met de voornoemde eis heeft willen bewerkstelligen dat zijn eigen algemene inkoopvoorwaarden op de aanbestede opdracht van toepassing zullen zijn en niet (tevens) de algemene voorwaarden waar een inschrijver in zijn inschrijving naar verwijst. Een eis in de aanbestedingsstukken die een – onbedoelde – verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden op de wijze zoals hiervoor omschreven verbiedt, gaat verder dan nodig is om het doel te bereiken dat een aanbestedende dienst voor ogen heeft. Dat zou eventueel kunnen worden opgelost door in de aanbestedingsstukken een voorziening te treffen die de aanbestedende dienst de mogelijkheid biedt om in gevallen waarin er geen misverstand kan zijn dat de inkoopvoorwaarden van de aanbestedende dienst als enige van toepassing zijn, te besluiten niet tot uitsluiting van de betreffende inschrijver over te gaan. De aanbesteder heeft een voorziening zoals hiervoor bedoeld echter niet getroffen. Daarmee heeft de aanbesteder niet alleen voor zichzelf maar ook voor de Commissie de weg afgesneden om de beslissing tot uitsluiting van de ondernemer nog aan een proportionaliteitstoets te kunnen onderwerpen, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie. Dat laat onverlet dat de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 1.10 Aw 2012 door voornoemde eis met bijbehorende sanctie in de aanbestedingsstukken op te nemen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 52628 mei 2019

Advies 526

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht tot levering van een kleding inname automaat (KIA) en een kleding uitgifte automaat (KUA). De klacht is gericht tegen het grote aantal knock-out-eisen en bepaalde knock-out-eisen in het bijzonder. Nu de ondernemer naar het oordeel van de Commissie onvoldoende proactief heeft gehandeld, acht de Commissie alle klachtonderdelen ongegrond . De Commissie laat zich ten overvloede nog uit over de afzonderlijke 11 klachtonderdelen. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren. In beginsel mag een aanbestedende dienst bovendien vragen om maatwerk, mits hij de eisen dan zoveel mogelijk functioneel specificeert. Het uitvragen van maatwerk in een concrete aanbestedingsprocedure wordt naar het oordeel van de Commissie echter problematisch indien de markt dat maatwerk niet eenvoudig kan realiseren. Indien in een dergelijk geval slechts enkele ondernemingen in staat zijn aan (een combinatie van) maatwerkeisen van die ene aanbestedende dienst te voldoen, zal al snel sprake kunnen zijn van eisen die niet meer in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie artikel 1.10, lid 1, Aw 2012) en mogelijk zelfs van eisen waarmee de aanbestedende dienst de inschrijvers niet meer op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelt (zie artikel 1.8 jo. artikel 2.75, lid 6, Aw 2012). Daarvan zal nog sneller sprake zijn wanneer in een dergelijk geval bovendien slechts één onderneming in staat is aan die (combinatie van) maatwerkeisen te voldoen, zeker wanneer blijkt dat die eisen, in strijd met de geldende regels, zijn toegeschreven naar die onderneming (zie artikel 2.76 lid 3 Aw 2012). De in het kader van klachtonderdelen 2, 3, 6, 8 en 9 betreffende specifieke knock-out-eisen zijn naar het oordeel van de Commissie niet in strijd met het transparantie- of proportionaliteitsbeginsel. Klachtonderdeel 1 Naar het oordeel van de Commissie is de knock-out-eis dat alle onderdelen van de KIA en KUA tot 15 jaar na oplevering van het systeem naleverbaar moeten zijn, onvoldoende transparant. Klachtonderdeel 4 Dit klachtonderdeel betreft een knock-out-eis waarin is bepaald dat de ophoging van het krediet van de gebruiker bij het inleveren van kleding op de smartcard geregistreerd moet worden. De aanbesteder heeft aangegeven dat het doel van deze eis is dat zijn medewerkers na het inleveren van vuile kleding weer krediet hebben om gebruik te kunnen maken van de KUA. Het is ook denkbaar dat in deze behoefte van de aanbesteder wordt voorzien op een wijze waarbij de smartcard enkel wordt gebruikt als identificatiemiddel en dat het krediet niet op de smartcard maar op de KIA en KUA wordt geregistreerd. De aanbesteder heeft geen reden gegeven waarom hij deze mogelijkheid zou willen uitsluiten. Daarmee houdt deze eis naar het oordeel van de Commissie onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht en is deze niet proportioneel. lachtonderdKeel 5 Dit klachtonderdeel betreft een knock-out-eis waarin is bepaald dat alle kledingstukken die langer dan 60 dagen in het systeem hangen, met één druk op de knop uitgenomen moeten kunnen worden. Naar het oordeel van de Commissie is deze eis niet proportioneel. Kennelijk staat het de aanbesteder voor ogen dat kledingstukken die al lang in het systeem hangen eenvoudig uitgenomen moeten kunnen worden. De aanbesteder heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het voor hem zo belangrijk is dat dat met één druk op de knop mogelijk moet zijn. Klachtonderdeel 7 Dit klachtonderdeel betreft een knock-out-eis waarin is bepaald dat de gebruiker bij de KUA geen extra handelingen hoeft te verrichten, wat onder meer betekent dat deuren of knoppen bij het uitgifteluik of -loket niet zijn toegestaan. Nu de aanbesteder voor het stellen van deze knock-out-eis geen andere goede grond heeft aangevoerd dan de gewenste doorstroomsnelheid en die wens reeds wordt afgedekt door een andere knock-out-eis, houdt deze knock-out-eis naar het oordeel van de Commissie onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht en is deze eis niet proportioneel. Klachtonderdeel 10 De ondernemer heeft gesteld dat in het Programma van Eisen 168 knock-out-eisen zijn gesteld en dat het aantal en de inhoud van de gestelde knock-out-eisen de mededinging zodanig beperken dat – gelet op het beperkte aantal leveranciers dat in staat is een KIA/KUA te leveren – geen enkele dan wel slechts een enkele leverancier in staat is aan deze eisen te voldoen. Nog daargelaten dat ondernemer onvoldoende heeft onderbouwd dat slechts enkele leveranciers of één leverancier aan alle eisen kunnen c.q. kan voldoen, is de Commissie ook overigens van oordeel dat het stellen van een hoog aantal knock-out-eisen de aanbestedingsprocedure nog niet per definitie disproportioneel maakt. Klachtonderdeel 11 Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer de klacht dat de aanbesteder met de onderhavige procedure niet zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende onderbouwd. Ten overvloede merkt de Commissie nog op dat kan worden betwijfeld of de aanbesteder met de onderhavige procedure zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 realiseert, nu bij de beoordeling van de klachtonderdelen 1, 4, 5 en 7 is gebleken dat de aanbesteder op diverse aspecten in strijd heeft gehandeld met de beginselen van transparantie en proportionaliteit. Aanbeveling Ten slotte beveelt de Commissie ondernemingen aan om eventuele opmerkingen en vragen tijdig bij de aanbestedende dienst in te dienen. Dit vergroot de kans dat de aanbestedende dienst aan eventuele bezwaren tegemoet komt en daarmee zou in een vroeg stadium veel kou uit de lucht kunnen worden genomen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5259 mei 2019

Advies 525

> De klacht ziet op een nationale niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor de realisatie van een sportpark. Klachtonderdeel 1 De aanbesteder heeft per abuis de model K-verklaring reeds in de selectiefase opgevraagd. Vervolgens heeft de aanbesteder nagelaten deze fout te corrigeren. Bij inschrijving heeft de aanbesteder opnieuw om indiening van een model K-verklaring gevraagd. De aanbesteder heeft de inschrijving van de ondernemer vervolgens als ongeldig terzijde gelegd, omdat de ondernemer geen model K-verklaring bij zijn inschrijving heeft ingediend. De ondernemer heeft dat laatste niet gedaan, omdat hij meende te kunnen volstaan – zoals door de aanbesteder gevraagd – met het indienen van de model K-verklaring bij zijn aanmelding als gegadigde. De Commissie stelt vast dat de tekst van de model K-verklaring die de ondernemer reeds bij aanmelding heeft ingediend, op diens inschrijving op de onderhavige opdracht zag. Naar het oordeel van de Commissie heeft ondernemer daarmee aan het vereiste voldaan dat een model K-verklaring moest worden ingediend die ziet op de inschrijving op de in de verklaring genoemde opdracht. In zoverre is het doel dat aanbesteder met de eis in het bestek voor ogen had dan ook behaald. In dat kader is van belang dat er geen eisen zijn gesteld aan het moment van ondertekening van de model K-verklaring. Slechts is vereist dat deze verklaring moet zien op de inschrijving op de onderhavige opdracht. Nu de ondernemer reeds bij aanmelding een model K-verklaring had ingediend die zag op diens inschrijving op de onderhavige opdracht, had aanbesteder daarover reeds in het kader van deze aanbestedingsprocedure de beschikking gekregen. Naar het oordeel van de Commissie heeft ondernemer dan ook aan de eis in het bestek voldaan en heeft aanbesteder de inschrijving van ondernemer ten onrechte ongeldig verklaard. De Commissie oordeelt klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel klaagt de ondernemer dat aanbesteder de klacht niet goed heeft afgehandeld. De Commissie is – in lijn met haar eerdere adviezen op dit punt – van oordeel dat de wijze waarop een aanbestedende dienst omgaat met een klacht die bij hem is ingediend weliswaar als een handelen of nalaten van die aanbestedende dienst kwalificeert, maar niet als een handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Commissie neemt dit klachtonderdeel derhalve niet in behandeling.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 52410 augustus 2020Klacht ongegrond

Advies 524

> De inkoopbehoefte van de aanbesteder bestond uit de levering van een zogenoemde enterprise search engine. Om in die behoefte te voorzien, heeft hij eerst een marktanalyse en vervolgens een marktconsultatie uitgevoerd onder een aantal leveranciers. De aanbesteder is in dat kader nagegaan of – en zo ja: welke – oplossingen in de markt beschikbaar waren waarmee in zijn inkoopbehoefte kon worden voorzien. Hij heeft vervolgens op basis van de resultaten van de marktanalyse en de marktconsultatie ervoor gekozen, om redenen van doelmatigheid, om de opdracht niet functioneel maar technisch te specificeren. Een van de eisen die de aanbesteder in dat kader heeft gesteld, is dat autorisatie bij de bron plaatsvindt en niet (ook) bij de enterprise search engine. Vervolgens heeft hij vastgesteld dat slechts één leverancier – ondernemer Y – aan de opdrachteisen kon voldoen. Om die reden heeft hij de opdracht enkelvoudig onderhands aan Y gegund. Een andere ondernemer die aan de marktconsultatie heeft deelgenomen, heeft de aanbesteder verzocht om een motivering van de keuze om de opdracht enkelvoudig onderhands aan ondernemer Y te gunnen. De aanbesteder verstrekt die motivering en licht daarin de hiervoor genoemde reden toe. De ondernemer klaagt er vervolgens over dat de aanbesteder de opdracht ten onrechte zonder voorafgaande (meervoudig onderhandse of Europese) aanbesteding enkelvoudig onderhands heeft gegund. De ondernemer geeft in de onderbouwing van zijn klacht niet aan waarom de aanbesteder verplicht zou zijn om de opdracht meervoudig onderhands dan wel Europees aan te besteden. Mede gelet op de verdere onderbouwing van de klacht – zie hierna – gaat de Commissie er daarom veronderstellenderwijs van uit dat de opdracht een waarde heeft die onder het relevante drempelbedrag van Richtlijn 2014/24/EU ligt en dat de opdracht ook overigens geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Volgens de Commissie onderbouwt de ondernemer zijn klacht in de kern met de stelling dat de aanbesteder zijn keuze om de opdracht enkelvoudig onderhands aan ondernemer Y te gunnen niet op basis van objectieve criteria heeft bepaald. De Commissie beoordeelt daarom of de aanbesteder in strijd heeft gehandeld met artikel 1.4, lid 1, sub a en b of lid 3 Aw 2012. De Commissie is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin de opdracht een waarde heeft die onder het relevante drempelbedrag van Richtlijn 2014/24/EU ligt, die opdracht ook overigens geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en de aanbestedende dienst niet uit eigen beweging een aankondiging van de opdracht bekend heeft gemaakt (zie artikel 1.11 Aw 2012) en evenmin twee of meer ondernemers heeft uitgenodigd om een inschrijving in te dienen (zie artikel 1.14 Aw 2012), de aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen en niet verplicht is om de opdracht functioneel te specificeren. Hij mag de opdracht in een dergelijk geval ook technisch specificeren, ook wanneer dat zou betekenen dat slechts één ondernemer in staat zal zijn aan de opdrachteisen te voldoen. De Commissie is verder van oordeel dat het voorgaande uitzonderling lijdt in het geval dat de aanbestedende dienst met zijn hiervoor bedoelde opdrachtspecificatie onvoldoende zorg zou dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen. In dat geval zou de aanbestedende dienst immers handelen in strijd met het bepaalde in artikel 1.4, lid 2, Aw 2012. Dat de aanbesteder in het onderhavige geval in strijd met deze bepaling heeft gehandeld, is door de ondernemer echter niet gesteld en is de Commissie ook overigens niet gebleken. De Commissie is tot slot van oordeel dat wanneer de in artikel 1.4, lid 3, Aw 2012 bedoelde ondernemer in een geval als het onderhavige, in reactie op de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering, voldoende aannemelijk maakt dat ook een of meer andere ondernemers in staat zullen zijn aan de op-drachteisen te voldoen, de aanbestedende dienst – wanneer hij wenst te volharden in zijn keuze om de opdracht enkelvoudig onderhands aan een bepaalde ondernemer te gunnen – gehouden is tot het verstrekken van een nadere motivering. Met die nadere motivering dient hij dan ófwel de stellingen van de ondernemer onderbouwd te weerleggen, ófwel de objectieve criteria nader te verklaren op basis waarvan hij tot zijn keuze is gekomen. Dat in het onderhavige geval ook een of meer andere ondernemers in staat waren aan de opdrachteisen van aanbesteder te voldoen, is door de ondernemer echter onvoldoende aannemelijk gemaakt en is de Commissie ook overigens niet gebleken. Daarmee was een nadere motiveringsplicht van de aanbesteder zoals hiervoor bedoeld niet aan de orde. Alles afwegende is de Commissie van oordeel dat de motivering van de aanbesteder zijn beslissing om de opdracht enkelvoudig onderhands aan ondernemer Y te gunnen kan dragen. Daarmee acht de Commissie de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 52314 augustus 2020Klacht gegrond

Advies 523

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsop-dracht voor ontwerpdiensten voor de herontwikkeling van huisvesting van de aanbesteder. De klacht van de brancheorganisatie heeft betrekking op de (dis)proportionaliteit van de selectiecriteria die gelden voor Perceel A (Architectuur/bouwkundig) en beslaat 4 onderdelen. De Commissie verklaart onderdeel 1 van de klacht ongegrond en acht de overige 3 onderdelen gegrond. In de eerste plaats klaagt de brancheorganisatie erover dat voor de selectiecriteria C-A1 (ervaring met projectintegratie) en C-A2 (bewezen projectsamenwerking) om opgeleverde referenties wordt gevraagd. De Commissie onderzoekt eerst of de omschrijving van de eisen waaraan de in het kader van de selectiecriteria C-A1 en CA-2 in te dienen referenties moeten voldoen, voldoende transparant is. Zij stelt vast dat de aanbesteder in het kader van de geschiktheidseisen voor de kerncompetenties KC-A1 (Architectuur en bouwkunde), KC-A2 (Constructie) en KC-A3 (Inrichting en interieur) expliciet heeft vereist dat in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de aanmeldingsdatum tenminste één opdracht tijdig en vakkundig en naar tevredenheid van de betreffende opdrachtgever is opgeleverd. De Commissie stelt verder vast dat de aanbesteder in het kader van de selectiecriteria om andere kerncompetenties vraagt dan in het kader van de geschiktheidseisen. Op basis van de haar ter beschikking staande stukken is de Commissie van oordeel dat de aanbesteder bij de selectiecriteria C-A1 (ervaring met ontwerpintegratie) en C-A2 (Bewezen projectsamenwerking) niet heeft verlangd dat de referenties opgeleverde opdrachten betreffen. In de Selectieleidraad is – anders dan bij de geschiktheidseisen – niet expliciet bepaald dat de referenties die een gegadigde in het kader van de selectiecriteria moet overleggen, opgeleverde opdrachten moeten betreffen. Dat het is toegestaan om in het kader van de selectiecriteria dezelfde referenties te gebruiken als die welke zijn opgegeven in het kader van de geschiktheidseisen, doet naar het oordeel van de Commissie aan het voorgaande niet af. Het betekent immers – naar objectieve maatstaven – enkel en alleen dat een gegadigde er ook voor kan kiezen andere referenties over te leggen dan die welke hij heeft opgegeven voor het aantonen van zijn geschiktheid. Als een gegadigde in het kader van de selectiecriteria ervoor kiest dezelfde referenties te gebruiken als hij heeft overgelegd voor het aantonen van zijn geschiktheid, zal hij een referentie moeten overleggen waaruit blijkt dat de betreffende opdracht is opgeleverd. Van een verplichting om dat te doen in het kader van de selectiecriteria, is daarmee geen sprake. De Commissie verklaart klachtonderdeel 1 ongegrond. Klachtonderdeel 2 klaagt erover dat de aanbesteder voor selectiecriterium C-A1 (ervaring met ontwerpintegratie) om maximaal twee referenties vraagt die identiek worden beoordeeld en dat hij daarmee feitelijk meer van hetzelfde vraagt. Uitgangspunt van de Aanbestedingswet is dat alle gegadigden aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen moeten voldoen en dat vervolgens een nadere selectie kan plaatsvinden aan de hand van de selectiecriteria. Duidelijk is dat de aanbesteder alleen gegadigden tot het doen van een inschrijving heeft willen uitnodigen die over de kerncompetentie beschikken dat zij binnen één project zoveel mogelijk van de negen (9) bij C-A1 aangegeven ontwerpdisciplines 2 hebben gecoördineerd en afgestemd met de overige disciplines tijdens de uitvoering tot aan oplevering. De Commissie overweegt dat de onderhavige opdracht, gelet op de daarvoor in te zetten disciplines, hoogwaardige dienstverlening betreft. De Commissie is er daarom van overtuigd dat ervaring met coördinatie en afstemming van meerdere disciplines binnen één referentieproject in het kader van de onderhavige opdracht van groot belang is en daarom mag worden uitgevraagd (vgl. Advies 393, overweging 5.6; Advies 401, overweging 5.7; Advies 418, overweging 5.3.14, Advies 455, overweging 5.4.12 en Advies 487, overweging 6.7.3). De aanbesteder heeft daarvoor in zijn reactie op de klacht een afdoende motivering gegeven. De aanbesteder bewerkstelligt met de door hem toegepaste systematiek echter dat een gegadigde, om maximaal op dit selectiecriterium te scoren, tweemaal hetzelfde moet aantonen, namelijk dat hij binnen één referentieproject zoveel mogelijk van de negen (9) ontwerpdisciplines heeft gecoördineerd en afgestemd met de overige disciplines. De Commissie is van oordeel dat dat in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De Commissie acht klachtonderdeel 2 gegrond. Klachtonderdeel 3 betreft selectiecriterium CA-2 (bewezen projectsamenwerking). De aanbesteder heeft in dit kader bepaald dat een gegadigde maximaal één referentie mag overleggen die beoordeeld wordt op het aantal ontwerpdisciplines dat door hemzelf (of zijn onderaannemer) is uitgevoerd. Een discipline die door een derde is uitgevoerd, telt niet mee in de beoordeling (anders dan bij C-A1). De in dit kader relevante ontwerpdisciplines zijn: Architectuur en bouwkundig; Constructie; Interieur; Landschapsarchitectuur; Bouwfysica; Geotechniek. In het kader van de geschiktheidseisen is in artikel 2.94, lid 1, Aw 2012 bepaald dat een ondernemer zich kan beroepen op de technische bekwaamheid en beroeps-bekwaamheid van derden, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die derden, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. In dat kader mag een aanbestedende dienst dus niet eisen dat diegene waarop een beroep wordt gedaan onderdeel uitmaakt van een samenwerkingsverband waarmee een verzoek tot deelneming wordt ingediend. Dit strookt volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU met het doel overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en vergemakkelijkt de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten. Daarmee valt naar het oordeel van de Commissie niet te rijmen dat in het kader van een selectiecriterium wel punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op bekwaamheid van een deelnemer aan het (eerdere) samenwerkingsverband en geen punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op de bekwaamheden van een derde terwijl de gegadigde aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. De Commissie acht onderdeel 3 van de klacht gegrond. Klachtonderdeel 4 behelst dat de beoordelingsaspecten bij het selectiecriterium C-A3 (ervaring met het ontwerpen van complexe gebouwen) veel te specifiek zijn. Om maximaal te kunnen scoren moet feitelijk een referentie worden overgelegd van een nagenoeg identiek project. Tevens zijn de aspecten mogelijk niet allemaal even relevant. De Commissie oordeelt dat een aanbestedende dienst op basis van artikel 2.93, lid 3, Aw 2012 in het kader van de geschiktheidseisen mag vragen naar ervaring met eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang ver-gelijkbaar zijn, maar niet naar opdrachten die gelijk zijn. Zij oordeelt verder dat de voorschriften 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit ook van toepassing zijn op de met inachtneming van artikel 2.100 Aw 2012 toe te passen selectiecriteria. De Commissie is van oordeel dat sommige aspecten die volgens de aanbesteder het gebouw complex maken en die hij heeft gevat onder het selectiecrite-rium C-A3 (ervaring met het ontwerpen van complexe gebouwen) te specifiek zijn en daarmee de markt van gegadigden voor de opdracht te zeer verengen. De Commissie begrijpt dat het de bedoeling van aanbesteder is geweest om bij dit selectiecriterium C-A3 om ervaring te vragen met het ontwerpen van gebouwen op locaties waar zich veel en ongelijksoortige verkeersactiviteit voordoet en waar het een komen en gaan is van bezoekers. Door dit aspect vervolgens te vertalen tot ‘nabij winkelcentrum’ miskent de aanbesteder dat ook de nabijheid van een trein- of busstation, een stadskantoor of een ziekenhuis het ontwerpen van een gebouw op een vergelijkbare manier complex kan maken. Ook met de aspecten ‘24-uurs-bezetting van kantoorfunctie, niet zijnde baliefunctie’ en ‘hoge ruimte met kantoorfunctie, vrije hoogte > 3,2 meter’ lijkt de aanbesteder in het kader van de selectiecriteria aan te sturen op referentie-opdrachten die een kopie zijn van de onderhavige, nieuwe opdracht. De Commissie acht ten slotte (ook) het vierde klachtonderdeel gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 52215 juni 2020

Advies 522

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor de realisatie van een fietstunnel, inclusief fietspaden met aansluiting op de omliggende fietspaden. De aanbesteder neemt het standpunt in dat hij niet kwalificeert als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf in de zin van de Aw 2012. Hij stelt zich op het standpunt dat de Commissie om die reden niet bevoegd is kennis te nemen van de klachten van de ondernemer en dat zijn vrijwillige keuze om de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht te nemen daaraan niet afdoet. De Commissie stelt vast dat aanbesteder in de stukken heeft vermeld dat hij de relevante wet- en regelgeving met betrekking tot het aanbesteden van werken in acht zal nemen en dat hij voor deze aanbesteding voor een meervoudig onder-handse procedure volgens Hoofdstuk 7 van het ARW 2016 heeft gekozen, dat hij het Uniform Europees Aanbestedingsdocument van toepassing heeft verklaard en dat hij bovendien naar de mogelijkheid verwijst om bij de Commissie een klacht in te dienen. De Commissie neemt daarom tot uitgangspunt dat de aanbesteder zich-zelf heeft gebonden aan diverse bepalingen en beginselen van de Aw 2012 en het ARW 2016 en acht zich bevoegd de klacht in behandeling te nemen. Klachtonderdeel 1 De ondernemer klaagt er in de eerste plaats over dat hij, ondanks – in zijn visie gedane – eerdere toezeggingen, niet is uitgenodigd voor de meervoudig onder-handse procedure. De Commissie stelt voorop dat zij slechts bevoegd is te oordelen over een handelen of nalaten van een aanbestedende dienst dat binnen de wer-kingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt (artikel 1 sub c Reglement Com-missie). Deze wet biedt echter geen grondslag voor een verplichting van een aan-bestedende dienst om een ondernemer uit te nodigen voor een meervoudig onder-handse aanbesteding. Bovendien had de aanbesteder een goede reden – geba-seerd op een objectief criterium in de zin van artikel 1.4, lid 1, Aw 2012 – om ondernemer niet uit te nodigen voor de meervoudig onderhandse procedure. Klachtonderdeel 2 Het tweede klachtonderdeel betreft de klacht dat de aanbesteder, door in de meer-voudig onderhandse procedure een RAW-bestek voor te schrijven waarin wordt gekozen voor een open ontgraving, een technische oplossing voorschrijft, terwijl hij zijn eisen functioneel zou moeten specificeren. In dat kader overweegt de Com-missie dat de aanbesteder in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen en niet verplicht is om de opdracht functioneel te specificeren. Daarom mag hij naar het oordeel van de Commissie in beginsel kiezen voor een traditioneel RAW-bestek en een open ontgravingsmethode. Dit is slechts anders indien als gevolg van de keuze voor een open ontgravingsmethode één van de tot inschrijving uitgenodigde on-dernemingen wordt bevoordeeld. Dat dit in de onderhavige meervoudig onder-handse aanbesteding het geval is, is gesteld noch gebleken. Klachtonderdeel 3 Het derde klachtonderdeel stelt aan de orde dat de aanbesteder niet zoveel moge-lijk maatschappelijke waarde realiseert voor de publieke middelen door varianten, zoals de door de ondernemer ontwikkelde tunnelbouwmethode, niet toe te staan. De Commissie is van oordeel dat ook de keuze voor een bepaalde werkwijze en het uitsluiten van andere werkwijzen onder het toepassingsbereik van artikel 1.4, 2 lid 2, Aw 2012 valt. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer ech-ter, in het licht van hetgeen de aanbesteder in dat kader heeft aangevoerd, zijn standpunt dat met de voorgeschreven traditionele (open) tunnelbouwmethode in strijd wordt gehandeld met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende onderbouwd. Daarmee acht de Commissie alle klachtonderdelen ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 52018 april 2019Klacht ongegrond

Advies 520

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor leveringen voor het werkend opleveren en vervolgens ter beschikking stellen van een on-premise ICT-oplossing binnen het GEO-domein, inclusief onderhoud en ondersteuning. De klacht richt zich tegen de eis dat de te gebruiken database software minimaal Oracle 12c moet zijn. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze eis op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat er geen andere database software is toegestaan dan die van Oracle, ook niet als die andere database software gelijkwaardig is. Artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 ziet op bepaalde technische specificaties die tot bevoordeling of benadeling van bepaalde ondernemingen leiden. Doel van artikel 2.76, lid 3 en 4, Aw 2012 is te voorkomen dat een opdracht naar bepaalde producten wordt toegeschreven. Naar het oordeel van de Commissie is artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 echter niet van toepassing op elke technische specificatie, die tot uitsluiting van bepaalde producten of bepaalde ondernemingen kan leiden: aan een (technische) eis is immers inherent dat er altijd ondernemingen zullen zijn die daar niet aan zullen kunnen voldoen en om die reden van deelname aan de aanbestedingsprocedure moeten worden uitgesloten. De aanbesteder schrijft in de eis niet voor dat een product van een bepaald merk moet worden geleverd in de zin van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012. Aanbesteder stelt ‘slechts’ een compatibiliteitseis. Het te leveren product moet kunnen functioneren in combinatie met een product van een bepaald merk. Voor zover een ‘bijzondere werkwijze’ wordt voorgeschreven – het te leveren product moet kunnen functioneren in combinatie met een ander bepaald product – betreft dat niet een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van bepaalde ondernemers in de zin van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012. Iedere onderneming is vrij om het gevraagde product, dat compatibel moet zijn met de database software van Oracle, te ontwikkelen en te leveren. Meerdere ondernemingen hebben dit product ook daadwerkelijk ontwikkeld en kunnen dit leveren. Daarmee is artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 naar het oordeel van de Commissie in het onderhavige geval niet van toepassing. Verder handelt de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Dat er voor de aanbesteder meer beheer en vooral meer risico's zitten aan een tweede database is naar het oordeel van de Commissie een goede reden om bij één database te willen blijven. Daarmee houdt de gestelde eis voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Ten slotte wordt de mededinging naar het oordeel van de Commissie niet ongerechtvaardigd belemmerd in die zin dat er als gevolg van deze keuze onvoldoende mededinging overblijft. Oracle is op de internationale markt van ‘relational database management systems’ (RDBMS) de marktleider en er zijn veel ondernemingen die de gevraagde op een Oracle database gebaseerde applicatie kunnen bouwen en leveren. De Commissie acht de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 51710 februari 2020Klacht ongegrond

Advies 517

> De klacht betreft de opdracht tot het ontwerp en de bouw van een monument op initiatief van Stichting A op een bepaalde locatie in gemeente B. Stichting A heeft de opdracht tot het ontwerp van het monument gegund aan Architect K. Stichting X en 13 architecten en kunstenaars klagen dat deze opdracht ten onrechte niet Europees of nationaal is aanbesteed op grond van de Aanbestedingswet 2012. De klacht richt zich tegen Stichting A, gemeente B en de Staat. De Commissie heeft de klacht gedeeltelijk in behandeling genomen. Voor zover de klacht is ingediend door stichting X neemt de Commissie deze niet in behandeling. Naar het oordeel van de Commissie kan stichting X niet worden gezien als een ondernemer die de opdracht wil verwerven in de zin van artikel 7, lid 1, sub a, en kwalificeert zij ook niet als een brancheorganisatie in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van het Reglement van de Commissie. Een brancheorganisatie behartigt de belangen van een bepaalde branche in zijn algemeenheid, terwijl de statutaire doelstelling van stichting X naar aanleiding van één concrete casus is gewijzigd en de Commissie niet is gebleken dat de stichting in bredere zin de belangen van een bepaalde branche behartigt. De Commissie neemt de klacht wel in behandeling voor zover deze is ingediend door 2 architecten. Of de Commissie de klacht van de 11 kunstenaars in behandeling kan nemen, laat zij in het midden, omdat zij van oordeel is dat de klacht ongegrond is. Verder neemt de Commissie de klacht alleen in behandeling voor zover deze ziet op de opdracht tot het ontwerp van het monument. De Commissie gaat ervan uit dat de 13 architecten en kunstenaars niet geïnteresseerd zullen zijn in de afzonderlijke opdracht tot de bouw van het monument, tenzij die opdracht zou zijn samengevoegd met de ontwerpopdracht. Het gaat in dit geval echter niet om één geïntegreerde ontwerp- en bouwopdracht, maar om twee separate opdrachten. Met het verstrijken van de termijn van artikel 4.15, lid 2 aanhef en sub b, Aw 2012 is de tussen Stichting A en architect K gesloten overeenkomst, in het veronderstelde geval dat die overeenkomst als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht zou kwalificeren, in rechte niet meer aantastbaar. Dit laat de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de Commissie echter onverlet. Naar het oordeel van de Commissie hebben de ondernemers echter onvoldoende proactief gehandeld. In 2013 is in lokale en landelijke media bekend gemaakt dat stichting A architect K heeft ingeschakeld voor het ontwerp van het monument, op dat moment nog op een andere locatie. Nadat is gekozen voor de huidige locatie is in de Kamerbrief van 27 januari 2017 ook melding gemaakt van het ontwerp van architect K. Wat de Commissie vooral van belang acht, is dat in deze brief tevens valt te lezen dat de Staat de realisatie van het monument met een bedrag van € 2.300.000 zal subsidiëren. Door pas op 7 februari 2018 in een bezwaarschrift in het kader van een omgevingsvergunning bij gemeente B de vermeende aanbestedingsplicht aan te kaarten, hebben ondernemers onvoldoende proactief gehandeld. Ook vervolgens hebben ondernemers onvoldoende voortvarend gehandeld. Na de reactie van gemeente B van 17 augustus 2018 op hun brief van 17 juli 2018 hebben ondernemers pas op 4 februari 2019 een volgende klachtbrief gestuurd naar stichting A, gemeente B en de Staat. Deze handelwijze van ondernemers staat er aan in de weg dat zij in dit stadium nog een beroep kunnen doen op het niet naleven van een aanbestedingsplicht. De klacht is derhalve ongegrond. Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk op de klacht in. De Commissie laat zich eerst uit over de vraag of sprake is van een inbreuk op een eventuele aanbestedingsplicht door gemeente B en/of de Staat. De Commissie stelt allereerst vast dat, nu de klacht slechts nog betrekking heeft op de opdracht tot het ontwerp van het monument en niet tevens de bouw van dat monument betreft, daarmee niet de vraag aan de orde is of sprake is van een overheidsopdracht voor werken in de zin van de definitie van een overheidsopdracht voor werken onder c in artikel 1.1 Aw 2012. De Commissie stelt verder vast dat er geen sprake van is dat gemeente B of de Staat rechtstreeks een overheidsopdracht hebben verstrekt aan architect K. In zoverre is er naar het oordeel van de Commissie dan ook geen sprake van een inbreuk op een Europese of nationale aanbestedingsplicht van gemeente B en/of de Staat. Daarmee komt de Commissie toe aan de vraag of stichting A als subsidie-ontvanger de ontwerpopdracht op grond van artikel 2.8 en 2.9 Aw 2012 Europees had moeten aanbesteden. De door stichting A aan architect K verstrekte ontwerpopdracht houdt verband met civieltechnische werkzaamheden als bedoeld in artikel 2.8, lid 1, onder a, sub 1°, Aw 2012. De Commissie gaat er voorshands van uit dat met de waarde van de opdracht de toenmalige drempelwaarde voor diensten van € 209.000 wordt overschreden. Bij inschakeling van architect K in 2013 was er nog geen sprake van subsidieverlening door gemeente B of de Staat aan stichting A voor de realisatie van het monument. Toepassing van (de voorgangers van) de artikelen 2.8 en 2.9 Aw 2012 kon op dat moment dus nog niet aan de orde zijn. Indien er van uit wordt gegaan dat de ontwerpopdracht van stichting A ten tijde van de opdrachtbrief van 28 augustus 2016 aan architect K werd verstrekt, is er van subsidieverlening door gemeente B of de Staat aan stichting A voor de realisatie van het monument ook nog geen sprake. Ook op dat moment kon toepassing van de artikelen 2.8 en 2.9 Aw 2012 dus niet aan de orde zijn. De Commissie constateert dat stichting A de ontwerpopdracht aan K mogelijk in maart of september 2017 heeft verstrekt, dat de drempelwaarde voor diensten waarschijnlijk werd overschreden en dat de Staat in de op 27 januari 2017 in een Kamerbrief aangekondigde subsidiebeschikking van 30 juni 2017 een bedrag van € 2.300.000 aan stichting A heeft toegekend ten behoeve van de totstandkoming van het monument. De Commissie gaat er voorshands van uit dat deze subsidie mede betrekking kan hebben gehad – en ook als zodanig is aangewend door stichting A – op de financiering (achteraf) van het ontwerp van het monument en dat dit meer dan de helft van de waarde van de ontwerpopdracht betrof. Op basis van de haar ter beschikking gestelde informatie kan de Commissie dan ook niet uitsluiten dat stichting A de ontwerpopdracht aan architect K in 2017 op basis van artikel 2.8 en 2.9 Aw 2012 Europees had moeten aanbesteden, vanwege de (toegezegde) subsidieverlening door de Staat. Aangezien ondernemers onvoldoende proactief hebben gehandeld, kan dit echter niet leiden tot gegrondverklaring van de klacht.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 51520 december 2019

Advies 515

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbesteding voor een overheidsopdracht voor de uitwerking van het bestek met werktekeningen door een voorgeschreven architect, de sloop en de bouwkundige- en installatietechnische uitvoeringswerkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw van een gemeentehuis. Het ARW 2016 is op deze procedure van toepassing verklaard. Klachtonderdeel 1 De brancheorganisatie stelt dat de aanbesteder het gewicht van de kwalitatieve gunningscriteria heeft gewijzigd door in de gunningsleidraad een veel lager gewicht toe te passen dan was bepaald in de selectiefase. Tevens klaagt zij dat de aanbesteder daarmee te laat het gewicht van de kwalitatieve gunningscriteria heeft bekendgemaakt. De Commissie is van oordeel dat de in de aankondiging en de selectieleidraad bekendgemaakte percentages weinig zeggen over de werkelijke gewichten van kwaliteit en prijs. Die werkelijke gewichten worden immers in sterke mate mede bepaald door de formules die worden gebruikt om de totaalscore te bepalen. Deze formules heeft aanbesteder pas in de gunningsleidraad bekendgemaakt. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder het relatieve gewicht van de nadere gunningscriteria dan ook nog niet daadwerkelijk bekendgemaakt ten tijde van de aankondiging. Pas in de gunningsleidraad heeft aanbesteder de weging van de nadere gunningscriteria bekendgemaakt. Daarmee handelt aanbesteder in strijd met (de toelichting op) artikel 3.6.4 ARW 2016. De Commissie acht klachtonderdeel 1 dan ook gegrond. Klachtonderdeel 2 De brancheorganisatie klaagt verder dat aanbesteder zonder (deugdelijke) motivering is afgeweken van Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit door een aanzienlijk aantal afwijkingen op de UAV 2012 in het bestek op te nemen. De Commissie constateert dat aanbesteder door een architect een Definitief Ontwerp heeft laten vervaardigen. Met de onderhavige overheidsopdracht beoogt aanbesteder vervolgens aan een opdrachtnemer op te dragen: het op basis van één overeenkomst uitwerken van het Definitief Ontwerp tot een bestek met werktekeningen en het vervolgens op basis daarvan uitvoeren van de sloop en de bouwkundige en installatiewerkzaamheden. De Commissie is van oordeel dat daarmee in essentie sprake is van een geïntegreerd contract. Dat de opdrachtnemer met het oog op de uitwerking van het Definitief Ontwerp tot een bestek met werktekeningen gebruik moet maken van de diensten van een voorgeschreven architect en in dat kader het contract met deze architect van aanbesteder moet overnemen, doet aan het voorgaande niet af: in de aanbestedingsstukken is immers bepaald dat de opdrachtnemer jegens aanbesteder de verantwoordelijkheid draagt voor de bedoelde uitwerking. Aan het voorgaande doet evenmin af dat aanbesteder in de aanbestedingsstukken heeft bepaald dat gedurende de fase van uitwerking van het Definitief Ontwerp tot een bestek met werktekeningen in bouwteamverband zal worden gewerkt. De UAV 2012 zijn paritair opgestelde voorwaarden die enkel de uitvoering van werken en technische installatiewerken betreffen. De UAV 2012 zijn dus geen algemene voorwaarden voor de onderhavige situatie waarin sprake is van een geïntegreerd contract. Daarmee wijkt aanbesteder – anders dan de brancheorganisatie stelt – niet af van Voorschrift 3.9 C Gids Proportionaliteit door de UAV 2012 zonder deugdelijke motivering niet integraal over te nemen. De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Ook voor geïntegreerde contracten bestaan paritair opgestelde voorwaarden: de Model Basisovereenkomst (MBO) met bijbehorende UAV-GC 2005. Aangezien de brancheorganisatie niet heeft geklaagd dat aanbesteder op basis van Voorschrift 3.9 C Gids Proportionaliteit de MBO met UAV-GC 2005 integraal had moeten toepassen of een afwijking daarvan had moeten motiveren, laat de Commissie deze mogelijke inbreuk op artikel 1.10, lid 4, Aw 2012 verder onbesproken. Aanbeveling De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om ook bij een Europese niet-openbare procedure waarop het ARW 2016 niet van toepassing is, de weging van de nadere gunningscriteria reeds ten tijde van de aankondiging bekend te maken. Daarbij beveelt de Commissie aan niet te volstaan met de weergave van een percentage per gunningscriterium, maar tevens de formule(s) bekend te maken waarmee de totaalscores zullen worden berekend (zie in dat kader meer uitvoerig 5.5.13, 5.5.17-5.5.19 hierna). Indien de in paragraaf II.2.5 van de aankondiging van de opdracht voor de weging van de nadere gunningscriteria ingevulde getallen niet overeenstemmen met de werkelijke weging, omdat deze slechts zijn ingevuld om een aankondiging te kunnen doen, beveelt de Commissie aan om dat in paragraaf VI.3 (“Nadere inlichtingen”) van de aankondiging duidelijk te maken (zie in dat kader meer uitvoerig 5.5.19 hierna).

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 51410 oktober 2019

Advies 514

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbesteding van een overheidsopdracht voor diensten voor de terbeschikkingstelling van een digitale stadspas. Klachtonderdeel 1 De ondernemer klaagt dat de aanbesteder zijn inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard wegens het niet voldoen aan de eisen in de Bijlage “Eisen Privacy by Design”. Ook klaagt de ondernemer dat de aanbesteder die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. De Commissie is van oordeel dat een aanbestedende dienst met het oog op het belang van een effectieve rechtsbescherming iedere inschrijver die ten gevolge van een (deel)beslissing van die aanbestedende dienst geen reële kans meer maakt op verwerving van de opdracht, desgevraagd zo spoedig mogelijk op de hoogte moet stellen van de redenen voor die beslissing. Op deze wijze wordt de afgewezen inschrijvers voldoende houvast geboden om te kunnen beoordelen of zij wensen op te komen tegen de voor hen ongunstige beslissing. De aanbesteder heeft niet gemotiveerd aan welke eis of eisen uit de Bijlage “Eisen Privacy by Design” de inschrijving van de ondernemer niet voldeed. Deze eisen zien op het functioneel en technisch ontwerp van het systeem van de digitale stadspas. De Commissie vindt dat de aanbesteder de inschrijving van de ondernemer niet enkel op basis van een passage in de inschrijving terzijde had mogen leggen, zonder nadere vragen te stellen of een demo te vragen. Ook was de motivering voor de afwijzing summier en op een aantal punten onjuist. Naar het oordeel van de Commissie kan de motivering van de afwijzingsbeslissing deze beslissing niet dragen. De Commissie acht dit klachtonderdeel gegrond. Klachtonderdeel 2 De ondernemer klaagt dat de planning van de aanbestedingsprocedure niet proportioneel was, doordat de inschrijvingen moesten worden opgesteld en ingediend in de zomervakantieperiode. Aanbesteder heeft niet op dit klachtonderdeel gereageerd. Mogelijk had aanbesteder een goede reden om voor deze planning te kiezen, maar aanbesteder heeft die niet kenbaar gemaakt. Daarmee is aanbesteder afgeweken van Voorschrift 3.6 Gids Proportionaliteit en heeft hij deze afwijking ook overigens niet gemotiveerd. De Commissie acht ook klachtonderdeel 2 gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 51313 september 2019Klacht gegrond

Advies 513

> De klacht ziet op een – na een nationale openbare procedure – in 2013 of 2014 gesloten concessieovereenkomst voor het leveren, plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van 120 A0-reclamedisplays. In de aanbestedingsstukken is onder meer bepaald dat bij uitbreiding van het aantal reclamedisplays hetzelfde type reclamedisplays moet worden bijgeplaatst, dat de met de uitbreiding gemoeide kosten voor rekening van de concessiehouder zijn en dat de door de concessiehouder te betalen afdracht bij uitbreiding naar rato zal worden verhoogd. Geklaagd wordt dat de concessieovereenkomst wezenlijk is gewijzigd, zonder dat deze opnieuw is aanbesteed. Voordat de Commissie de klacht behandelt, geeft zij eerst het toetsingskader weer betreffende wijzigingen tijdens de uitvoering van een overeenkomst. Daarbij sluit de Commissie aan bij het toetsingskader dat zij heeft toegepast in een eerder advies en geeft daar een nadere invulling aan (zie overweging 5.2 van het advies). Volgens de ondernemer is er sprake van twee wezenlijke wijzigingen bij de uitvoering van de concessieovereenkomst. De eerste wijziging betreft de uitbreiding van het aantal reclamedisplays met 50 of 51 displays, van 120 naar 170 of 171. In dat kader heeft de ondernemer gesteld dat de concessiehouder heimelijk extra A0-reclamedisplays heeft geplaatst waarvoor hij geen afdracht heeft gedaan. Van heimelijke plaatsing blijkt echter in het geval van 50 van de 51 extra geplaatste A0-reclamedisplays geen sprake te zijn. Ook lijkt er voor deze 50 A0-reclamedisplays wel een afdracht te worden gedaan. Vervolgens onderzoekt de Commissie of de uitbreiding van het aantal reclamedisplays op basis van twee verschillende gronden kan worden gerechtvaardigd. Naar het oordeel van de Commissie kan de uitbreiding niet door een zogenoemde herzieningsclausule worden gerechtvaardigd. De wijze waarop de uitbreidingsmogelijkheid in de aanbestedingsstukken is omschreven (zie de eerste alinea hiervoor) voldoet namelijk niet aan de vereisten van een herzieningsclausule doordat geen enkele beperking aan de omvang van deze uitbreidingsmogelijkheid wordt gesteld. De uitbreiding kan evenmin worden gerechtvaardigd op basis van de tweede grond dat de wijziging niet wezenlijk is. Naar het oordeel van de Commissie is de uitbreiding van 120 naar uiteindelijk 170 of 171 A0-reclamedisplays immers aanzienlijk en is sprake van een wezenlijke wijziging in de zin van de criteria uit het Pressetext-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De tweede wijziging betreft het niet of onvoldoende optreden door de aanbesteder tegen tekortkomingen in de nakoming van de concessieovereenkomst door de concessiehouder. In dat kader heeft de ondernemer gesteld dat de concessiehouder in strijd handelt met de concessievoorwaarden door de voorrangsregel en het maximumtarief voor niet-commerciële culturele en maatschappelijke campagnes niet voldoende duidelijk op haar website te vermelden. Naar het oordeel van de Commissie leidt ook het niet optreden tegen deze niet-nakoming van de concessieovereenkomst tot een wezenlijke wijziging in de zin van de Pressetext-criteria. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder de opdracht ten onrechte niet opnieuw aanbesteed. De Commissie acht de klacht gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5129 juli 2019

Advies 512

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor leveringen voor de huur van een warme drankenvoorziening (koffie-automaten). De twee beste inschrijvers mochten deelnemen aan een smaaktest. Klachtonderdeel 1 De ondernemer stelt dat de aanbesteder ten onrechte is afgeweken van het bepaalde in de aanbestedingsdocumenten door een medewerkster van een extern ingehuurd cateringbedrijf te laten deelnemen aan de smaaktest. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de term ‘medewerkers van de aanbesteder’ op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat daartoe niet alleen medewerkers met een ambtenarenstatus worden gerekend, die in dienst zijn bij aanbesteder, maar dat daartoe ook uitzendkrachten, gedetacheerden, stagiairs en medewerkers van de catering behoren die voor aanbesteder werkzaam zijn en hun werkplek hebben in de gebouwen van aanbesteder. Bij deze uitleg van de aanbestedingsdocumenten is aanbesteder daarvan bij de uitvoering van de smaaktest niet afgeweken. Daarmee is klachtonderdeel 1 naar het oordeel van de Commissie ongegrond. Klachtonderdeel 2 De ondernemer stelt dat de aanbesteder ten onrechte is afgeweken van de aanbestedingsstukken doordat hij heeft toegestaan dat een medewerkster de koffie niet heeft gedronken, maar haar keuze heeft gebaseerd op reuk. Naar het oordeel van de Commissie zijn er op dit punt twee lezingen van de aanbestedingsstukken mogelijk en zijn deze stukken daarmee onvoldoende transparant. Daarmee kan de Commissie niet beoordelen of de aanbesteder van de voorwaarden in de aanbestedingsstukken is afgeweken. De Commissie neemt de klacht daarom verder niet meer in behandeling. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Het Hof van Justitie EG (inmiddels EU) heeft overwogen dat aanbestedende diensten de gunningscriteria mogen kiezen en de weging daarvan mogen vaststellen, op voorwaarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische wijze te beoordelen ter bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding. Een synthetische wijze van beoordeling betekent dat alle gunningscriteria op enige wijze worden samengevoegd tot één totaalscore die de rangorde bepaalt. In het door de aanbesteder gehanteerde beoordelingsmodel worden niet alle inschrijvingen op basis van alle gunningscriteria met elkaar vergeleken, waardoor met het model niet de rangorde van alle inschrijvingen wordt bepaald. Voorts geeft de smaaktest in het gehanteerde beoordelingsmodel de doorslag indien de twee beste inschrijvers daarop niet gelijk scoren. Daarmee weegt de smaaktest zeer zwaar mee en dat vraagt om een zeer zorgvuldige beoordelingsprocedure. Ten slotte kan men zich afvragen of de opdracht aan de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van artikel 2.114, lid 1, Aw 2012 wordt gegund – en daarmee ook of aanbesteder zorgdraagt voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 – indien bij een smaaktest met 163 deelnemers de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met slechts één stem meer voor de smaaktest, ongeacht het verschil in prijs en de overige kwaliteitscriteria.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5083 februari 2020

Advies 508

> De aanbesteder heeft een nationale openbare procedure gestart voor een overheidsopdracht voor werken voor het plaatsen van een damwand en de herinrichting van de kade van aanbesteder. Deze procedure is na ontvangst van de inschrijvingen beëindigd. Vervolgens heeft de aanbesteder een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart. Geklaagd is dat de aanbesteder ten onrechte geen vergoeding voor de door de inschrijvers gemaakte kosten heeft toegekend in het kader van hun deelname aan de nationale openbare procedure (klachtonderdeel 1), de intrekking daarvan (klachtonderdeel 2) en in het kader van de deelname aan de daaropvolgende mededingingsprocedure met onderhandeling (klachtonderdeel 3). Klachtonderdelen 1 en 2 Eerst onderzoekt de Commissie of de ondernemer de bezwaren van klachtonderdelen 1 en 2 tijdig bij de aanbesteder onder de aandacht heeft gebracht. Indien een aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten kenbaar maakt dat de inschrijvers geen vergoeding krijgen voor gemaakte kosten waarvoor op basis van artikel 1.13 Aw 2012 en/of Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit een vergoeding zou moeten worden toegekend, dan moeten de inschrijvers daarover al vóór inschrijving kritische vragen stellen of een klacht indienen. Vóór inschrijving heeft de ondernemer de aanbesteder onvoldoende duidelijk gemaakt dat hij van mening was dat de aanbesteder verplicht was een vergoeding voor de gemaakte kosten toe te kennen. Ook indien een aanbestedende dienst een bepaling in de aanbestedingsstukken opneemt dat bij intrekking van de aanbestedingsprocedure geen vergoeding zal worden toegekend voor de door de inschrijvers gemaakte kosten, moet de inschrijver daarover al vóór inschrijving kritische vragen stellen of een klacht indienen. Ook dat heeft de ondernemer niet gedaan. Daarmee heeft de ondernemer onvoldoende proactief gehandeld. Daarom acht de Commissie klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond. Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk in op klachtonderdelen 1 en 2. Klachtonderdeel 1 betreft de nationale openbare procedure. Op basis van de aanbestedingsstukken en de onderbouwing van de klacht is het de Commissie niet gebleken dat in het kader van deze nationale openbare procedure bovengemiddelde inspanningen van de inschrijvers worden gevraagd. Er is sprake van een RAW bestek, er is geen sprake van een geïntegreerd contract en de inhoud en omvang van de opdracht is helder. Ook doet zich niet de situatie voor dat reeds een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving te kunnen indienen. Dat er zeer veel vragen zijn gesteld, brengt de Commissie niet tot een ander oordeel. Wel vindt de Commissie het opmerkelijk dat is aanbesteed met een RAW bestek, maar dat in het kader van de gunning kwaliteit niettemin zwaar meeweegt. Dat is niet gebruikelijk. Uit het dossier blijkt echter niet dat dit heeft geleid tot bovengemiddelde inspanningen van de inschrijvers. Naar het oordeel van de Commissie is niet gebleken dat aanbesteder in strijd heeft gehandeld met artikel 1.13, lid 1 en 2, aanhef en sub g, Aw 2012 of is afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit. Klachtonderdeel 2 betreft de intrekking van de nationale openbare procedure. De Commissie stelt voorop dat zij slechts bevoegd is te oordelen over handelen of nalaten van een aanbestedende dienst dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit bieden zelf echter geen grondslag voor een verplichting van een aanbestedende dienst tot vergoeding van tevergeefs gemaakte kosten in het geval van intrekking van een aanbesteding. Het voorgaande betekent dat de vraag of, en zo ja in welke mate, een aanbestedende dienst in een geval als het onderhavige een vergoedingsplicht jegens een ondernemer heeft, zich niet leent voor beantwoording door de Commissie. Een ondernemer kan die vraag desgewenst voorleggen aan de civiele rechter. Overigens lijkt een categorische uitsluiting in de aanbestedingsstukken van een eventuele vergoedingsplicht bij intrekking van een aanbestedingsprocedure strijdig met artikel 1.13, lid 1, Aw 2012. De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat is van plan dergelijke clausules aan banden te leggen (zie overwegingen 5.9.6-5.9.9 in het advies). Klachtonderdeel 3 Klachtonderdeel 3 ziet op de mededingingsprocedure met onderhandeling. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer wat klachtonderdeel 3 betreft voldoende proactief gehandeld. Naar het oordeel van de Commissie vraagt de aanbesteder bij de mededingingsprocedure met onderhandeling duidelijk meer van de inschrijvers dan in het kader van de eerdere nationale openbare procedure. Het RAW-bestek is afkomstig van de aanbesteder, maar de inschrijvers wordt gevraagd om optimalisatievoorstellen in te dienen. Anders dan in de eerste nationale openbare procedure, vraagt de aanbesteder de inschrijvers daarmee om ontwerpwerkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden zullen de inschrijvers moeten uitvoeren om een inschrijving te kunnen indienen. De aanbesteder heeft aangevoerd dat uitsluitend aan de inschrijver waaraan aanbesteder voornemens is de opdracht te gunnen een extra inspanning wordt gevraagd om de optimalisatievoorstellen te onderbouwen met berekeningen. Daarmee miskent de aanbesteder dat het voor inschrijvers niet mogelijk is een realistisch optimalisatievoorstel in te dienen zonder constructieve berekeningen te maken en de financiële invloed daarvan te bepalen. Geen zorgvuldige inschrijver zal immers een ongefundeerd optimalisatievoorstel indienen, waaraan hij vervolgens wel gehouden kan worden. Naar het oordeel van de Commissie is de aanbesteder dan ook zonder deugdelijke motivering afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit en heeft hij in strijd gehandeld met artikel 1.13 dan wel 1.16 Aw 2012. De Commissie acht klachtonderdeel 3 gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 50729 november 2019

Advies 507

> De klacht ziet op een inkoopprocedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor sociale en andere specifieke diensten, in dit geval specialistische jeugdhulp. In klachtonderdeel 1 klaagt ondernemer dat de gemeente in strijd handelt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie doordat ten tijde van het indienen van de klacht nog niet duidelijk was tegen welke precieze voorwaarden de ondernemer de opdracht dient uit te voeren als hij de opdracht gegund krijgt. In klachtonderdeel 2 klaagt ondernemer dat de gemeente in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel doordat onvoorwaardelijk moet worden ingeschreven op de opdracht terwijl de precieze voorwaarden nog niet bekend zijn en de ondernemer geen mogelijkheid heeft de raamovereenkomst op te zeggen op het moment dat de voorwaarden voor uitvoering van de opdracht wél duidelijk zijn. De Commissie stelt vast dat sprake is van een toelatingsprocedure in de zin van de arresten Falk Pharma en Tirkkonen van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het door de gemeente opgezette systeem bestaat er uit dat zij diensten op de markt inkoopt door overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken diensten te leveren op basis van vooraf vastgestelde voorwaarden. Verder is het géén eigenschap van het door de gemeente opgezette systeem dat een selectie plaatsvindt onder de belangstellende ondernemingen die leidt tot exclusiviteit voor de uitgekozen ondernemingen. Bovendien kunnen belangstellende ondernemers gedurende de looptijd van de overeenkomst toetreden tot het systeem. Naar het oordeel van de Commissie kan de onderhavige procedure weliswaar als een inkoopprocedure worden gekwalificeerd, maar niet als een aanbestedingsprocedure. Daarmee zijn Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet op deze inkoopprocedure van toepassing. De vrijheid van de gemeente is echter niet onbeperkt. Indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zal de gemeente wel de fundamentele regels van het VWEU in acht moeten nemen, in het bijzonder de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie. Op basis van het transparantiebeginsel zal de inkoopprocedure in dat geval door middel van een aankondiging bekend moeten worden gemaakt. De Commissie neemt tot uitgangspunt dat er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Naar het oordeel van de Commissie is onduidelijk of het de bedoeling van de wetgever is geweest dat Afdeling 1.2.3 ook van toepassing is op toelatingsprocedures als de onderhavige. Verder is niet gesteld of gebleken dat de gemeente in de aankondiging of in de tijdens de inkoopprocedure aan geïnteresseerde ondernemingen verstrekte stukken de Aanbestedingswet 2012 of de aanbestedingsrechtelijke beginselen op de procedure van toepassing heeft verklaard. Bij gebreke van duidelijke aanwijzingen van de wetgever omtrent de toepasselijkheid van Afdeling 1.2.3 op de onderhavige toelatingsprocedure, kan de Commissie niet tot een gegrondverklaring van de klachtonderdelen komen op basis van de artikelen in deze afdeling. Daarmee acht de Commissie beide klachtonderdelen ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. In gevallen als het onderhavige zijn de gemeenten uiteraard wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheids-, rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. De Commissie vraagt zich af of de gemeenten daarmee in overeenstemming handelen door zichzelf het recht voor te behouden de raamovereenkomsten eenzijdig te mogen wijzigen. Verder is het volgens de Commissie niet ondenkbaar dat een contractspartij van de gemeenten in voorkomend geval met succes een beroep zal kunnen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aanbeveling De Commissie constateert dat zowel in de inkooppraktijk als in de rechtspraktijk onduidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag of – en zo ja: in welke mate – een aanbestedende dienst van rechtswege gebonden is aan de beginselen van aanbestedingsrecht en aan Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012, in het geval hij een toelatingsprocedure als de onderhavige aankondigt die buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 valt. In de praktijk bestaat tevens onduidelijkheid over het antwoord op de vraag wat de inhoud en strekking is van de verplichtingen die een aanbestedende dienst op zich neemt in het geval hij er zelf toe overgaat een of meer bepalingen van Deel 1 en – eventueel – de bepalingen van Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 op de aangekondigde toelatingsprocedure van toepassing te verklaren. De Commissie beveelt de wetgever aan om de praktijk duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de hiervoor gestelde vragen. De Commissie geeft de wetgever in dat verband, onder meer, het volgende in overweging. Wanneer een aanbestedende dienst een toelatingsprocedure als de onderhavige algemeen aankondigt en men uit zou gaan van de premisse van gebondenheid aan de beginselen van aanbestedingsrecht – hetzij van rechtswege, hetzij via zelfbinding – dan hebben deze beginselen naar het oordeel van de Commissie in de kern de functie om te waarborgen dat een onderneming, die verzoekt tot de procedure te worden toegelaten, in gelijke gevallen niet anders wordt behandeld dan andere ondernemingen. In zoverre is de strekking van de toepassing van de beginselen vergelijkbaar met de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het geval dat een burger bij de overheid een aanvraag indient voor een (niet schaarse) vergunning. In een dergelijk geval hebben de beginselen echter niet de functie om een eerlijke competitie tussen ondernemingen onderling te waarborgen. In een toelatingsprocedure als de onderhavige vindt immers geen selectie onder de belangstellende ondernemingen plaats die leidt tot exclusiviteit voor de uitgekozen ondernemingen. Het ontbreken van competitie brengt naar het oordeel van de Commissie met zich mee dat de beginselen bij een toelatingsprocedure anders zullen moeten uitwerken dan bij een aanbestedingsprocedure. De Commissie illustreert het hiervoor bedoelde verschil aan de hand van het volgende voorbeeld. In een aanbestedingsprocedure zal een onderneming op grond van aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie slechts bij hoge uitzondering in de gelegenheid mogen worden gesteld om een fout in zijn aanmelding of inschrijving te herstellen. De reden daarvoor is dat het bieden van een onbeperkte herstelmogelijkheid botst met het belang van een eerlijke competitie tussen de ondernemingen die meedingen naar die ene (schaarse) opdracht. In een toelatingsprocedure als de onderhavige speelt dat probleem niet. Aangezien in een dergelijke procedure geen sprake is van verdeling van een of meer schaarse rechten, zal het bieden van een herstelmogelijkheid aan de ene onderneming in beginsel geen afbreuk behoeven te doen aan het belang van de andere ondernemingen die aan de procedure deelnemen. De toewijzing van een recht aan de ene onderneming heeft – anders dan in een aanbestedingsprocedure – immers niet tot gevolg dat de andere ondernemingen aanspraken verliezen. Het voorgaande voorbeeld laat zien dat de beginselen – in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het proportionaliteitsbeginsel – zich in een toelatingsprocedure als de onderhavige mogelijk anders tot elkaar verhouden en op een andere manier zullen moeten worden toegepast dan in het geval van een aanbestedingsprocedure. De Commissie ziet meer voorbeelden voor zich waarin dat het geval zal zijn. Dat geldt ook voor de toepassing van diverse bepalingen in de Aanbestedingswet 2012, die een uitwerking vormen van die beginselen. De Commissie geeft de wetgever in overweging om – gelet op de bijzondere aard en context van toelatingsprocedures als de onderhavige – expliciet te regelen dat dergelijke procedures buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 vallen. Vervolgens zou de wetgever in een afzonderlijke regeling van die procedures kunnen voorzien, waarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan als uitgangspunt voor die regeling worden gehanteerd. De wetgever zou ook kunnen overwegen om toelatingsprocedures als de onderhavige expliciet binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 te houden en daarbij duidelijk kunnen maken hoe de beginselen en bepalingen van die wet dan dienen te worden toegepast gelet op de bijzondere aard en context van de toelatingsprocedure. De Commissie schat in dat de eerstgenoemde optie de inkoop- en rechtspraktijk meer duidelijkheid zal bieden dan de tweede gesuggereerde optie.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5051 februari 2019Klacht ongegrond

Advies 505

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor het inrichten en exploiteren van het Centraal Meldpunt Vrachtwagenbergingen. De ondernemer stelt dat aanbesteder in strijd handelt met de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit, doordat de transitieperiode van drie maanden voor nieuwe toetreders te kort is. Door de duur van de transitieperiode tijdens de inlichtingenfase niet ter discussie te stellen en pas twee dagen vóór het verstrijken van de uiterste termijn voor indiening van de inschrijvingen een klacht in te dienen, heeft de ondernemer haar bezwaren te laat kenbaar gemaakt bij de aanbesteder. De Commissie is er niet van overtuigd dat de ondernemer die bezwaren niet eerder naar voren had kunnen brengen. Potentiële inschrijvers zullen zich tijdig in de opdracht en de aanbestedingsstukken moeten verdiepen. De Commissie neemt aan dat de ondernemer eerder moet hebben beseft dat een transitieperiode van drie maanden mogelijk problematisch zou zijn voor hem. Deze handelwijze van de ondernemer staat er aan in de weg dat hij in dit stadium nog een beroep kan doen op strijd met de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit. Om die reden acht de Commissie de klacht ongegrond. Ten overvloede gaat de Commissie nog inhoudelijk op de klacht in. Aangezien de inschrijvers niet expliciet de mogelijkheid is geboden om in hun inschrijving een andere transitieperiode voor te stellen, zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat zij niet mogen afwijken van de termijn van drie maanden. Anders zouden de inschrijvingen niet vergelijkbaar zijn. Ook indien de ondernemer zijn bezwaren tijdig kenbaar had gemaakt, had de Commissie de klacht ongegrond geacht, omdat de ondernemer zijn klacht – mede in het licht van de reactie op de klacht – onvoldoende heeft onderbouwd.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 50418 december 2020Klacht gegrond

Advies 504

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor WMO vervoer. Geklaagd wordt dat de relatieve beoordelingsmethode bij twee subgunningscriteria in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en niet leidt tot de keuze van de economisch meest voordelige inschrijving. Bij de beoordeling van de klacht heeft de Commissie zich laten bijstaan door zes experts. De Commissie acht de klacht gegrond. Relatieve beoordeling in het algemeen (zie overweging 5.6 van het advies) Bij een relatieve beoordeling wordt de aan een inschrijving voor een bepaald gunningscriterium toe te kennen score bepaald op basis van een vergelijking met één of meer andere inschrijvingen. Er zijn vele methoden van relatief beoordelen van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria. Bij sommige daarvan bestaat de mogelijkheid van ‘rank reversal’, bij andere niet. ‘Rank reversal’ houdt in dat bij het wegvallen van een inschrijving of bij toevoeging van een nieuwe inschrijving een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria leidt tot een andere rangorde van de eerder beoordeelde en niet weggevallen inschrijvingen: het leidt tot een ‘herschikking’ van de positie van de inschrijvers in de rangorde. De Commissie ziet geen aanbestedingsrechtelijke bezwaren tegen relatieve beoordelingsmethoden zonder de mogelijkheid van ‘rank reversal’ enkel op grond van het relatieve karakter van deze beoordelingsmethoden. Vervolgens is het de vraag of relatieve beoordelingsmethoden met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ altijd in strijd zijn met het aanbestedingsrecht. Het Hof van Justitie EU heeft zich over deze vraag nog niet uitgelaten. Mede op basis van raadpleging van de bij deze zaak ingeschakelde experts constateert de Commissie dat over het antwoord op deze vraag verschillend kan worden gedacht. De Commissie komt tot het volgende oordeel, waarmee niet alle experts het overigens even eens zijn. Naar het oordeel van de Commissie is het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in strijd met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het geval dat de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria pas na inschrijving komt vast te staan en deze inhoud de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden (zie voor de onderbouwing 5.6.5-5.6.7 van het advies). Naar het oordeel van de Commissie bestaat in dat geval bovendien het risico dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van de aanbestedende dienst – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee handelt de aanbestedende dienst in het hiervoor bedoelde geval ook in strijd met art. 2.114 Aw 2012. De beantwoording van de vraag of de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden, vergt een beoordeling van de in het concrete geval toegepaste beoordelingsmethode. Relatieve beoordeling in deze aanbestedingsprocedure (zie overweging 5.7 van het advies) De Commissie constateert dat de aanbesteder bij twee subgunningscriteria (milieueisen en prijs) een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ heeft gehanteerd. De te beantwoorden vraag is vervolgens of het eerst na inschrijving vast komen te staan van de inhoud van de scoreregels voor deze subgunningscriteria in het onderhavige geval de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden. Naar het oordeel van de Commissie blijkt uit de diverse rekenvoorbeelden die de ondernemer heeft gegeven dat de uiteindelijke inhoud van de scoreregels voor deze twee subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden. De aanbesteder heeft dit ook overigens onvoldoende weersproken. Daarmee komt de Commissie tot het oordeel dat de aanbesteder met de onderhavige relatieve beoordelingsmethoden in strijd handelt met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Naar het oordeel van de Commissie hanteert de aanbesteder daarmee bovendien een methode die het risico in zich draagt dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van aanbesteder – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee acht de Commissie de klacht gegrond. Ten overvloede (zie overweging 5.8 van het advies) De hiervoor gegeven algemene regel sluit niet uit dat een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ aanbestedingsrechtelijk toelaatbaar is. De Commissie heeft daarom nog enkele overwegingen ten overvloede gegeven voor het geval dat een aanbestedende dienst gebruik maakt van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ en de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria de voorbereiding van de inschrijvingen niet wezenlijk kan beïnvloeden. Een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ kan een goede methode zijn bij inkoopprocedures met complexe gunningscriteria en inschrijvingen (bijvoorbeeld bij een concurrentiegerichte dialoog). De methode kan het geven van waardeoordelen in dat geval namelijk eenvoudiger maken. Voor eendimensionale éénvoudige gunningscriteria die objectief meetbaar zijn – zoals in de onderhavige aanbestedingsprocedure – raadt de Commissie – en overigens ook alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – deze beoordelingsmethode echter af. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ beveelt de Commissie verder aan alle inschrijvingen ten opzichte van elkaar te beoordelen, dus niet alleen ten opzichte van de beste inschrijving. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ moet de concrete invulling en toepassing van die methode in ieder geval in overeenstemming zijn met de overige aanbestedingsrechtelijke beginselen en regels. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, dient hij in ieder geval in overeenstemming met het transparantiebeginsel te handelen. Het moet transparant zijn hoe de methode zal worden toegepast. Ook zal hij de inschrijvers gelijk moeten behandelen. Verder is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – een voorwaarde voor toepassing van een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ dat de voor de beoordeling in aanmerking genomen inschrijvingen in ieder geval vergelijkbaar moeten zijn. Dat betekent dat van alle inschrijvingen die invloed hebben op de rangschikking, al vóór of tijdens de beoordeling daarvan (aan de hand van de gunningscriteria) moet worden vastgesteld dat er zich ten aanzien van de inschrijvers die deze inschrijvingen hebben ingediend geen uitsluitingsgronden voordoen, dat zij voldoen aan de (geschiktheids)eisen en dat hun inschrijvingen regelmatig en aanvaardbaar zijn (zie onder meer artikel 2.26 en 2.28, lid 3 en 4, Aw 2012). Bij de Europese openbare procedure is op basis van artikel 2.101, lid 3, Aw 2012 het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst alleen bij de inschrijver aan wie hij voornemens is de overheidsopdracht te gunnen op basis van bewijsstukken nagaat of deze inschrijver niet moet worden uitgesloten en of hij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Artikel 2.101, lid 1, Aw 2012 biedt echter ruimte om in een eerder stadium bewijsstukken bij de inschrijvers op te vragen ‘indien dit noodzakelijk is voor het goede verloop van de procedure’. Naar het oordeel van de Commissie is dat bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ het geval. De Hoge Raad heeft in het arrest Ricoh/Gemeente Utrecht en Xerox geoordeeld dat het niet in strijd is met het transparantiebeginsel of beginsel van gelijke behandeling indien de inschrijving van de beoogde winnaar, na de beoordeling daarvan aan de hand van de gunningscriteria, alsnog wegvalt en de opdracht op basis van de aanbestedingsstukken wordt gegund aan de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver. Indien bij een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’, na de beoordeling van een inschrijving aan de hand van de gunningscriteria, die inschrijving alsnog wegvalt, is deze echter niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen die in de beoordeling zijn meegewogen. Indien de weggevallen inschrijving van invloed is geweest op de beoordeling van de andere inschrijvers is naar het oordeel van de Commissie – en van alle bij de beoordeling van de onderhavige klacht ingeschakelde experts – de enige mogelijkheid de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen (zie meer uitgebreid in 5.8.8 van het advies). Bij de inrichting van een beoordelingsmethode ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving dienen aanbestedende diensten te voorkomen dat relevante objectieve verschillen worden geneutraliseerd. Aanbestedende diensten hanteren regelmatig een scoregrafiek met een knik om te voorkomen dat er een negatieve score kan worden behaald (zie meer uitgebreid 5.8.8 van het advies). Zo ook de aanbesteder in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het is echter goed mogelijk te werken met scorefuncties met negatieve scores, terwijl een knik in een scoregrafiek tot gevolg kan hebben dat een relevant objectief verschil wordt geneutraliseerd en bij elke relatieve beoordelingsmethode zorgt voor de mogelijkheid van rank reversal. Het hanteren van een scoregrafiek met knik voor prijs kan er toe leiden dat een zeer hoge prijs kan worden gevraagd, terwijl zich dat onvoldoende vertaalt in de te behalen score. Bovendien kan bij een absolute beoordelingsmethode het prijscriterium geheel wegvallen als alle inschrijvers een prijs na de knik aanbieden. Het is aan de aanbestedende diensten om voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure tijdens een marktonderzoek te onderzoeken binnen welke marge de waarden van de offertes voor de betrokken subgunningscriteria gelegen zijn en daarmee rekening te houden bij het kiezen van een passende scorefunctie. Daarbij is het dus goed mogelijk te werken met scorefuncties met negatieve punten.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 5024 april 2019

Advies 502

> De klacht van de brancheorganisatie ziet op een ontwerpwedstrijd voor het maken van een schetsontwerp voor een appartementencomplex. De Commissie merkt deze procedure aan als een nationale procedure, aangezien de aanbesteder een aankondiging heeft bekendgemaakt. De Commissie constateert dat sprake is van een nationale openbare procedure. Bij inschrijving dienen onder meer een schets voor het appartementencomplex en een ontwerpvisie te worden ingediend. De opdracht die de inzet is van deze aanbestedingsprocedure – het maken van een schetsontwerp van het appartementencomplex – wordt vervolgens niet aan één maar aan vijf inschrijvers gegund. De aanbesteder kiest vervolgens uit de vijf schetsontwerpen een winnaar. Aan deze winnaar wordt verder geen (vervolg)opdracht meer gegund. De winnaar ontvangt enkel een hogere vergoeding voor zijn schetsontwerp dan de andere vier opdrachtnemers (€ 5.000 inclusief BTW in plaats van € 2.500 inclusief BTW). Wel kan de marktpartij die het appartementencomplex gaat bouwen de winnaar eventueel inschakelen voor de verdere uitwerking van het schetsontwerp tot een bouwplan, maar hij hoeft dat niet te doen. Indien de marktpartij dat niet doet, kan de aanbesteder de winnaar inschakelen als supervisor bij de uitwerking van het schetsontwerp tot een bouwplan. Maar ook dat hoeft niet. Indien de winnaar door de aanbesteder als supervisor wordt ingeschakeld, krijgt hij daarvoor geen (extra) vergoeding. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder met de onderhavige procedure diverse aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen geschonden. In het advies komen onder meer de volgende aspecten aan bod. Naar het oordeel van de Commissie is in strijd met het beginsel van transparantie gehandeld door niet duidelijk aan te geven welke procedure werd gehanteerd (klachtonderdeel 2). Verder dienen aanbestedende diensten die een aankondiging doen, deze op grond van artikel 1.18 Aw 2012 ook bekend te maken op TenderNed (klachtonderdeel 2). Ook is het locatievereiste, dat de architect gevestigd moet zijn binnen een straal van 50 km vanaf de locatie van het te ontwikkelen appartementencomplex in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en het proportionaliteitsbeginsel (klachtonderdeel 3). Verder is het object van de aanbesteding onvoldoende bepaalbaar nu de aanbesteder geen informatie heeft gegeven over de omvang van de mogelijk gevraagde werkzaamheden als supervisor (klachtonderdeel 4). Ook is het vereiste van de schets onvoldoende transparant en de aangeboden vergoeding te laag en daarmee in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.13, lid 1 en 2, onder h, Aw 2012 (klachtonderdeel 5). De eis betreffende het afstand doen van de auteurs- en persoonlijkheidsrechten is naar het oordeel van de Commissie eveneens onvoldoende transparant (klachtonderdeel 6). Ten slotte kan worden betwijfeld of de aanbesteder met de onderhavige ontwerpwedstrijd zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 realiseert, nu bij de beoordeling van de klachtonderdelen 2 tot en met 6 is gebleken dat aanbesteder op diverse aspecten in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit (klachtonderdeel 1).

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 50114 december 2018Klacht ongegrond

Advies 501

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor diensten voor grafische vormgeving. Volgens de ondernemer is zijn verzoek tot deelneming ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd vanwege het overschrijden van het maximaal toegestane aantal woorden in de beschrijving - referentieopdracht voor kerncompetentie 2. De tekst in het ter illustratie ingediende huisstijlhandboek had volgens de ondernemer niet mogen worden meegeteld voor het bepalen van het maximaal toegestane aantal woorden. In de tekst van de door de ondernemer ingediende bijlage met daarin opgenomen afbeeldingen van pagina’s uit het huisstijlhandboek wordt de huisstijl van de opdrachtgever van de referentieopdracht omschreven. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder de woorden in deze bijlage terecht meegeteld in het kader van het maximaal aantal toegestane woorden. De in de afbeeldingen van pagina’s uit het huisstijlhandboek opgenomen tekst is inhoudelijk relevant voor de vraag of de ondernemer voldoet aan kerncompetentie 2. (Mede) aan de hand van de tekst uit het huisstijlhandboek kan beoordeeld worden of het door de ondernemer als referentie ingediende communicatiemiddel is vormgegeven binnen de richtlijnen van een bestaand grafisch design. Dat de beschrijving van de huisstijl in het huisstijlhandboek in het Engels is en niet door de ondernemer zelf is geschreven met het oog op de onderhavige aanbesteding, maakt in het kader van het maximaal aantal toegestane woorden niet uit. Alleen woorden in een tekst die slechts van inhoudelijke aard zijn voor de uitgevoerde opdracht, in die zin dat ze niets te maken hebben met het ontwerp of de vormgeving van de referentieopdracht en die zijn opgenomen in een communicatiemiddel, zoals bijvoorbeeld een folder, een brochure of een nieuwsbrief, worden niet meegeteld. Nu ondernemer het maximaal aantal toegestane woorden in het kader van de geschiktheidseisen van kerncompetentie 2 (ruimschoots) heeft overschreden, is er naar het oordeel van de Commissie sprake van een gebrek in het verzoek tot deelneming. Dit gebrek leent zich niet voor herstel, nu met het schrappen of het zwart maken van de tekst in het huisstijlhandboek naar het oordeel van de Commissie in werkelijkheid een nieuw verzoek tot deelneming zou worden ingediend. De Commissie is van oordeel dat aanbesteder het verzoek tot deelneming van de ondernemer terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd zonder de ondernemer nog in de gelegenheid te stellen het gebrek in zijn verzoek tot deelneming te herstellen en acht de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)

Hulp nodig bij aanbestedingen?

TenderView.ai helpt u bij het vinden, analyseren en winnen van aanbestedingen met AI.

Gratis starten