InloggenGratis starten

CvAE Adviezen

Commissie van Aanbestedingsexperts

Doorzoek 464 adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsrecht en -procedures. De CvAE behandelt klachten van ondernemers en aanbestedende diensten over de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

AlleProportionaliteitSelectiecriteriaGeschiktheidseisenGunningscriteriaUitsluitingMotiveringTransparantieClusteringRaamovereenkomstenGelijke behandelingTechnische specificatiesInschrijvingAanbestedingsplicht
Advies 50028 februari 2019Klacht ongegrond

Advies 500

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst voor ingenieursdiensten. De ondernemer stelt dat de aanbesteder zijn inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard, omdat zijn referentie niet zou voldoen aan het vereiste dat hij een geïntegreerd contract moest hebben opgesteld. Op de vraag wat precies wordt bedoeld met een geïntegreerd contract heeft de aanbesteder in de Nota van Inlichtingen het volgende bepaald: ‘Als je meerdere fasen van (bouw)project onderbrengt in een opdracht/contract.’ Dit antwoord in de Nota van Inlichtingen sluit niet aan bij de in de GWW branche breed gedeelde definitie van het begrip ‘geïntegreerd contract’, zoals ook blijkt uit de literatuur. Daarmee heeft de aanbesteder naar het oordeel van de Commissie in de Nota van Inlichtingen geen goede omschrijving gegeven van een geïntegreerd contract. Van inschrijvers op de onderhavige aanbestedingsprocedure mag echter worden verwacht dat zij bekend zijn met het begrip ‘geïntegreerd contract’. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers dat begrip op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat de opdrachtnemer bij een geïntegreerd contract in ieder geval zowel ontwerp- als uitvoeringswerkzaamheden verricht. Het referentieproject dat ondernemer heeft ingediend betreft niet het opstellen van een geïntegreerd contract, aangezien dat contract enkel ziet op het verrichten van uitvoeringswerkzaamheden en geen ontwerpwerkzaamheden omvat. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder dan ook met recht geoordeeld dat de ingediende referentie niet voldoet en heeft hij de inschrijving van de ondernemer terecht uitgesloten van verdere deelname. Aan het voorgaande oordeel doet niet af dat de aanbesteder ook enkele argumenten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die zijn beslissing niet kunnen dragen. Om als geïntegreerd contract te kunnen kwalificeren is – anders dan de aanbesteder veronderstelt – bijvoorbeeld niet noodzakelijk dat de door de opdrachtnemer te bereiken resultaten functioneel door de opdrachtgever worden omschreven, dat de UAV-GC 2005 van toepassing zijn verklaard of dat de risico’s op systeemniveau aan de opdrachtnemer zijn toebedeeld. Verder kan ook een prestatiecontract kwalificeren als een geïntegreerd contract en kan ook in een geïntegreerd contract een verrekenbeding worden opgenomen. Dat de opzet en inrichting van een inkoopproces is gebaseerd op de methodiek van ‘Best Value Approach’, sluit evenmin uit dat de aanbesteder en de opdrachtnemer een geïntegreerd contract sluiten. De Commissie acht de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 49922 februari 2019

Advies 499

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor terbeschikkingstelling van uitzendkrachten. De ondernemer stelt dat de aanbesteder in strijd heeft gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel zoals opgenomen in artikel 1.10 Aw 2012 door een niet realistische bovengrens voor een bepaalde omrekenfactor te stellen. Naar het oordeel van de Commissie heeft de ondernemer de stelling dat met de gemaximeerde omrekenfactor niet kostendekkend kan worden ingeschreven op de onderhavige aanbestedingsprocedure, onvoldoende onderbouwd. De ondernemer stelt immers dat niet kostendekkend kan worden ingeschreven, maar neemt daarbij tot uitgangspunt dat maximaal wordt gescoord op het kwalitatieve gunningscriterium social return. Daarmee valt niet uit te sluiten dat wél kostendekkend kan worden ingeschreven indien geen extra inspanningen worden geleverd op het gebied van social return. Daarmee is er onvoldoende grond om te oordelen dat de bovengrens voor de omrekenfactor in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012. De Commissie acht de klacht dan ook ongegrond. Ten overvloede plaatst de Commissie enkele kanttekeningen bij de argumenten die de aanbesteder aanvoert om de hoogte van de bovengrens voor de omrekenfactor te rechtvaardigen. Ook vraagt de Commissie zich af of de aanbesteder de gunningsmethodiek voldoende transparant over het voetlicht heeft gebracht. Hoewel de prijs voor 50 punten en de kwaliteit voor 125 punten meeweegt, lijkt de prijs namelijk nauwelijks een rol te spelen. De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om transparant te zijn over de weging van de kwalitatieve gunningscriteria en het prijscriterium ten opzichte van elkaar. Indien een aanbestedende dienst een bovengrens voor de prijs bepaalt, beveelt de Commissie aan om deze in ieder geval niet te laag vast te stellen. Anders bestaat het risico dat de inschrijvers noch op prijs, noch op kwaliteit kunnen concurreren. Het is de vraag of dan nog wel wordt gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving in de zin van artikel 2.114 Aw 2012 en of de aanbestedende dienst zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseert (artikel 1.4, lid 2, Aw 2012). Dat zonder bovengrens voor de omrekenfactoren strategisch zou kunnen worden ingeschreven, wordt overigens ook veroorzaakt door het feit dat in de onderhavige gunningsmethodiek voor elke prijscomponent een aparte score wordt bepaald en de scores bovendien worden berekend met een relatieve formule.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 49828 februari 2019

Advies 498

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een concessieopdracht voor diensten voor plaatsing, beheer, onderhoud en exploitatie van 35 A0-reclamedisplays. Klachtonderdeel 1 Ondernemer klaagt dat aanbesteder in strijd handelt met een aantal aanbestedingsrechtelijke beginselen door de meervoudig onderhandse procedure in te trekken omdat een bepaalde technische eis voor meerderlei uitleg vatbaar zou zijn. De Commissie acht dit klachtonderdeel gegrond omdat de eis naar haar oordeel niet voor meerderlei uitleg vatbaar is. Klachtonderdeel 2 Ook de tweede grond voor intrekking kan deze beslissing naar het oordeel van de Commissie niet dragen omdat deze uitgaat van een andere uitleg van de eis dan alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers daaraan zullen geven. Ook dit klachtonderdeel acht de Commissie gegrond. Ten overvloede overweegt de Commissie dat zij zich kan voorstellen dat de aanbesteder de aanbestedingsprocedure zou willen intrekken indien hij de technische eis, volgens de uitleg die daar volgens de Commissie aan moet worden gegeven, niet heeft bedoeld te stellen en die eis – mede in het licht van het proportionaliteitsbeginsel – te streng is. Indien echter de overige inschrijvers, anders dan de ondernemer die de klacht heeft ingediend, niet alleen niet blijken te voldoen aan de technische eis maar ook niet aan de bovenliggende functionele eis, is intrekking van de aanbestedingsprocedure niet gerechtvaardigd. Klachtonderdeel 3 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de aanbesteder de redenen voor intrekking later niet meer mag aanvullen. Naar het oordeel van de Commissie vindt dit standpunt geen steun in het recht. De Commissie acht dit klachtonderdeel dan ook ongegrond. Ten overvloede overweegt de Commissie dat een aanbestedende dienst er verstandig aan doet om alle aan het besluit ten grondslag liggende redenen, voor zover hij die op dat moment redelijkerwijze kan overzien, in de mededeling van de intrekkingsbeslissing aan de inschrijvers mede te delen. Wanneer een aanbestedende dienst in de mededeling van het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure een termijn bepaalt waarbinnen een inschrijver – op straffe van verval van recht – een kort geding tegen dat besluit aanhangig moeten maken, kan een eventueel beroep op die (verval)termijn problematisch uitpakken indien de aanbestedende dienst nadien aanvullende redenen aan zijn besluit tot intrekking ten grondslag legt. In het onderhavige geval heeft de aanbesteder echter de (verval)termijn verlengd. Klachtonderdeel 4 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de aanbesteder de concessieopdracht niet opnieuw mag aanbesteden. Nu de Commissie de klachtonderdelen 1 en 2 gegrond heeft geoordeeld, was de aanbesteder niet gerechtigd de aanbestedingsprocedure in te trekken vanwege de in het kader van die klachtonderdelen beoordeelde redenen. Dat betekent dat hij evenmin gerechtigd is om in het verlengde van de op die redenen gebaseerde onrechtmatige intrekking de opdracht opnieuw aan te besteden, ook niet wanneer hij de eisen van de opdracht wezenlijk wijzigt. De aanbesteder zal eerst een reden voor zijn besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure moeten geven die de op grond van het aanbestedingsrecht daaraan te stellen eisen kan doorstaan. Daarmee acht de Commissie dit klachtonderdeel gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 49714 januari 2019

Advies 497

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor buitenlandse (dienst-)reizen. Klachtonderdeel 1 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer zich op het standpunt dat de omvang van de raamovereenkomst onvoldoende bepaald is doordat de medewerkers van aanbesteder niet verplicht zijn via de opdrachtnemer te boeken. Met het oog op de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie dient de omvang van de raamovereenkomst voldoende transparant en de opdracht voldoende bepaald te zijn. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat de aanbesteder alle diensten voor buitenlandse reizen onder het bereik van de onderhavige raamovereenkomst heeft gebracht. Daarbij heeft aanbesteder echter voor de meeste medewerkers de mogelijkheid volledig opengelaten dat zij geen gebruik maken van de raamovereenkomst en zelf hun buitenlandse reizen elders boeken. In 2017 werd ter waarde van € 1.000.000 aan dienstreizen via reisbureaus ingekocht en voor een bedrag van € 2.000.000 door de medewerkers zelf. Uit deze cijfers blijkt dat de omvang van de opdracht nogal kan variëren. Een omzet van ongeveer € 1.000.000 per jaar lijkt aannemelijk, maar kan ook twee of zelfs drie keer zoveel worden. Dit is niet afhankelijk van de reisbehoeftes binnen aanbesteder, maar van de keuzes die zijn medewerkers in het kader van die reizen maken. Dat kan de bepaling van de tarieven moeilijk maken, zeker nu tarieven moeten worden gegeven voor twee, maar mogelijk ook zes jaar. Niet is gebleken dat kan worden geoffreerd op basis van een staffel of dat de tarieven kunnen worden bijgesteld bij een omzet boven of onder een bepaald bedrag. De Commissie is van oordeel dat de omvang van de opdracht onvoldoende is bepaald en acht klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer zich op het standpunt dat de aanbesteder de boekingen die hij aan zijn medewerkers vergoedt – in 2017 ter waarde van € 2.000.000 – ook moet aanbesteden. Met het slagen van het eerste klachtonderdeel komt de Commissie niet meer aan de behandeling van het tweede klachtonderdeel toe. Ten overvloede merkt de Commissie nog op dat ook voor de door de medewerkers geboekte dienstreizen een aanbestedingsplicht geldt indien met deze opdrachten de drempelwaarde van € 221.000 wordt overschreden.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 49512 februari 2019

Advies 495

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor leveringen van drukwerk. Klachtonderdeel 1 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat hij ten onrechte is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat zijn referentie voor kerncompetentie 3 ‘leveren van gepersonaliseerde brieven voor de afdeling gemeentelijke belastingen (aanslagen, aanmaningen, bijsluiters)’ ten onrechte is afgewezen. Naar het oordeel van de Commissie is het duidelijk dat de ondernemer niet aan deze geschiktheidseis heeft voldaan, nu hij geen referentie heeft ingediend waaruit blijkt dat hij ervaring heeft met het leveren van gepersonaliseerde brieven, zoals aanslagen, aanmaningen en bijsluiters, voor een afdeling gemeentelijke belastingen. De referentie van de ondernemer is dus terecht afgewezen en hij is met recht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Daarmee is klachtonderdeel 1 ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Het vragen van ervaring met opdrachten die voor de aanbesteder zelf zijn uitgevoerd, is natuurlijk niet proportioneel. Maar ook het vragen van ervaring met opdrachten die zijn uitgevoerd voor een afdeling gemeentelijke belastingen acht de Commissie in strijd met het beginsel van proportionaliteit gelet op het bepaalde in artikel 1.10 Aw 2012, artikel 2.93, lid 3 Aw 2012 en Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit. Nu de ondernemer zijn desbetreffende bezwaren te laat kenbaar heeft gemaakt is de klacht in zoverre ongegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de winnende inschrijver niet voldoet aan de eis dat het papier moet voldoen aan de Dutch Procurement Criteria for Timber omdat zijn onderneming niet is gecertificeerd en dat hij om die reden uitgesloten had moeten worden. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze eis op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat sprake is van een uitvoeringseis. Dit betekent dat alle inschrijvers in hun inschrijving moeten instemmen met deze eis en ten tijde van de uitvoering van de opdracht aan deze eis moeten voldoen. Indien op voorhand duidelijk is dat een inschrijver tijdens de uitvoeringsfase niet zal voldoen aan een gestelde uitvoeringseis, moet de aanbestedende dienst hem uitsluiten. In beginsel mag een aanbestedende dienst echter afgaan op de juistheid van de verklaring van een inschrijver dat hij tijdens de uitvoering aan een bepaalde eis zal voldoen. Indien een andere inschrijver echter stelt dat de winnende inschrijver niet aan een bepaalde eis voldoet of zal voldoen en dit zodanig onderbouwt dat daarover gerede twijfel ontstaat, zal de aanbestedende dienst hier onderzoek naar moeten doen. Dit heeft de aanbesteder ook gedaan. Volgens de aanbesteder heeft de winnende inschrijver met bewijsstukken aangetoond tijdens de uitvoering van de opdracht volledig aan de uitvoeringseis te kunnen voldoen. De Commissie constateert dat een opdrachtnemer ook aan de uitvoeringseis kan voldoen zonder zelf gecertificeerd te zijn. Indien de winnende inschrijver zelf niet gecertificeerd is, is het dus nog steeds mogelijk dat hij aan de uitvoeringseis zal voldoen. De Commissie acht klachtonderdeel 2 ongegrond. Ten overvloede overweegt de Commissie nog het volgende. De Commissie meent dat de ondernemer voldoende concrete aanknopingspunten heeft gegeven om gerede twijfel te doen ontstaan over de vraag of de winnende inschrijver aan de uitvoeringseis voldoet of zal voldoen, te onderbouwen. In dat kader vraagt de Commissie zich af of de aanbesteder er niet beter aan had gedaan meer informatie aan de ondernemer te verstrekken zodat deze in staat zou zijn geweest na te gaan of de aanbesteder heeft kunnen beslissen dat de winnende inschrijver voldoende heeft aangetoond aan de uitvoeringeis te zullen voldoen. Klachtonderdeel 3 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de aanbesteder in strijd handelt met het beginsel van gelijke behandeling door ondernemer A, aan wie de opdracht is gegund, wel in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat hij aan de eisen voldoet en de ondernemer die mogelijkheid niet te bieden ten aanzien van de geschiktheidseis. Naar het oordeel van de Commissie heeft de aanbesteder niet in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling door de winnende inschrijver – naar aanleiding van vragen van de ondernemer – in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat hij aan een bepaalde uitvoeringseis voldoet. Naar het oordeel van de Commissie is er namelijk geen sprake van gelijke gevallen. Op basis van zijn inschrijving was op voorhand duidelijk dat de ondernemer niet voldeed aan een bepaalde geschiktheidseis. Met betrekking tot de winnende inschrijver was daarentegen niet op voorhand duidelijk dat hij niet aan de uitvoeringseis zou gaan voldoen. Uitsluiting is dan eventueel alleen mogelijk nadat de winnaar om verduidelijking is gevraagd. De Commissie acht ook klachtonderdeel 3 ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 49414 december 2018Klacht ongegrond

Advies 494

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor diensten voor grafische vormgeving. Volgens de ondernemer is zijn verzoek tot deelneming ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd vanwege het overschrijden van het maximaal toegestane aantal woorden in de visuele uitwerking van de referentieopdracht voor kerncompetentie 1. In de visuele uitwerking van het grafisch design heeft de ondernemer pagina’s uit het huisstijlhandboek opgenomen dat hij heeft ontwikkeld in het kader van de referentieopdracht. De tekst uit het huisstijlhandboek had volgens de ondernemer niet meegeteld mogen worden voor het bepalen van het aantal woorden toelichting. De Commissie is van oordeel dat de aanbesteder de woorden in de tekst van het huisstijlhandboek terecht heeft meegeteld in het kader van het maximaal aantal toegestane woorden. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de tekst van de in figuur 6 opgenomen pagina’s uit het huisstijlhandboek een toelichting gegeven op de in de referentieopdracht ontwikkelde huisstijl. Dat de toelichting op de huisstijl in het huisstijlhandboek is geschreven voor de opdrachtgever van de betreffende referentieopdracht en niet met het oog op de onderhavige aanbesteding, maakt in het kader van het maximaal aantal toegestane woorden niet uit. De opgenomen tekst is inhoudelijk relevant voor de vraag of de ondernemer voldoet aan kerncompetentie 1. (Mede) aan de hand van de tekst op de pagina’s van het huisstijlhandboek kan worden beoordeeld of de ondernemer in staat is een creatief grafisch design, in dit geval een huisstijl, te ontwerpen. Alleen woorden in een tekst die slechts van inhoudelijke aard zijn voor de uitgevoerde opdracht, in die zin dat ze niets te maken hebben met het ontwerp of de vormgeving van de referentieopdracht en die zijn opgenomen in een communicatiemiddel, zoals bijvoorbeeld een folder, een brochure of een nieuwsbrief, worden niet meegeteld. Nu de ondernemer het maximaal aantal toegestane woorden bij de visuele uitwerking van het grafisch design in het kader van kerncompetentie 1 (ruimschoots) heeft overschreden, is er naar het oordeel van de Commissie sprake van een gebrek in het verzoek tot deelneming. Dit gebrek leent zich niet voor herstel, nu met het schrappen van de tekst in het huisstijlhandboek in werkelijkheid een nieuw verzoek tot deelneming zou worden ingediend. De Commissie is van oordeel dat de aanbesteder het verzoek tot deelneming van ondernemer terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd zonder de ondernemer nog in de gelegenheid te stellen het gebrek in zijn verzoek tot deelneming te herstellen en acht de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 49225 januari 2019Klacht ongegrond

Advies 492

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten voor vrachtvervoer door de lucht wereldwijd inclusief voor- en natransport. Volgens de ondernemer is de door de aanbesteder gestelde eis dat de inschrijver beschikt over een locatie aan, en direct toegang heeft tot de airside van de (internationale) luchthaven Schiphol onder meer in strijd met het beginsel van proportionaliteit. Op basis van hetgeen de aanbesteder heeft aangevoerd, is de Commissie ervan overtuigd dat er goede grond is voor de airside-eis als het gaat om het vervoer van goederen waarvoor aanbesteder extra beveiligingseisen nodig acht. Indien de opdrachtnemer niet over een locatie met directe toegang tot de airside van Schiphol kan beschikken, dient de aanbesteder de goederen met extra beveiligingseisen immers niet alleen beveiligd te escorteren naar de locatie van de opdrachtnemer, maar vervolgens nog een keer van de locatie van de opdrachtnemer naar de afhandelaar van de luchtvaartmaatschappij. De aanbesteder heeft gesteld daarvoor niet over voldoende personele capaciteit te beschikken. Het is de Commissie niet gebleken dat de airside-eis verder gaat dan noodzakelijk is of dat er andere minder ingrijpende mogelijkheden zijn, zoals verdeling van de opdracht in percelen. De Commissie heeft er begrip voor dat de aanbesteder niet alle goederen met extra beveiligingseisen kan splitsen van de overige goederen. Een verdeling van de opdracht in percelen in die zin acht de Commissie voor aanbesteder dan ook geen reële mogelijkheid. Datzelfde geldt voor een verdeling in percelen waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen zendingen die goederen bevatten met extra veiligheidseisen waarvoor een locatie met directe toegang tot de airside van Schiphol noodzakelijk is en zendingen die dergelijke goederen niet bevatten. Reden daarvoor is dat de aanbesteder op het moment van de vervoersaanvraag in de regel niet het inzicht heeft welke goederen moeten worden vervoerd en aanbesteder daarin nog tot op het laatste moment wijzigingen kan aanbrengen. Bovendien zou de omvang van beide percelen ten tijde van de aanbestedingsprocedure nog ongewis zijn. Op basis van de beschikbare informatie is naar het oordeel van de Commissie geen sprake van strijd met het proportionaliteitsbeginsel. De Commissie acht de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 48925 juli 2019

Advies 489

> In deze zaak heeft de instelling drie ondernemingen uitgenodigd een offerte in te dienen met een oplossing voor de overstap van een eigen serveromgeving naar een cloud-oplossing. De ondernemer heeft een offerte ingediend, maar heeft de opdracht niet gegund gekregen. Hij klaagt dat de opdracht ten onrechte niet is aanbesteed door middel van een Europese aanbestedingsprocedure. In dat kader heeft de Commissie onderzocht of de instelling kwalificeert als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1 Aw 2012. Dit artikel geeft de volgende definitie van het begrip aanbestedende dienst: ‘de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen’. Tevens geeft dit artikel de volgende definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling: ‘een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen;’ Dat de instelling is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard en rechtspersoonlijkheid bezit, staat tussen partijen niet ter discussie. Partijen verschillen van mening of aan het criterium van de overwegende overheidsinvloed is voldaan, waarbij de discussie zich toespitst op het financieringscriterium (“in hoofdzaak gefinancierd”) nu partijen het er over eens zijn dat aan de twee alternatieve criteria niet wordt voldaan. De instelling stelt zich op het standpunt dat niet voldaan is aan het financieringscriterium aangezien tegenover de financiële steun die zij van overheden ontvangt, specifieke contractuele tegenprestaties worden verlangd. In het kader van het financieringscriterium heeft de Commissie onderzocht of sprake is van openbare financiering in de zin dat een ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat als gevolg van financiële steun die wordt verstrekt ter financiering of ondersteuning van de activiteiten van de betrokken instelling, zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Daarvan is geen sprake indien het gaat om een betaling die de tegenprestatie vormt voor een contractuele tegenprestatie van de betrokken instelling bij de uitvoering waarvan de overheid een economisch belang heeft (arrest University of Cambridge). Indien de financiering wordt aangeduid als een subsidie is naar het oordeel van de Commissie in beginsel sprake van openbare financiering in de zin van artikel 1.1 Aw 2012, tenzij er sterke aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Hoewel is vastgelegd welke prestaties de instelling in het kader van de subsidieverlening zal moeten verlenen, is er naar het oordeel van de Commissie sprake van openbare financiering in de zin van artikel 1.1 Aw 2012. Om te beginnen is het feit dat is gekozen voor subsidieverlening en niet de algemene inkoopvoorwaarden, maar de subsidieverordening van de gemeente van toepassing zijn verklaard, een aanwijzing dat geen sprake is van een contractuele opdrachtrelatie. In dat kader acht de Commissie van belang dat de gemeente een wettelijke plicht heeft om in bepaalde diensten te voorzien en met de subsidieverlening haar (wettelijke) beleidsdoelen beoogt te verwezenlijken. Dat beëindiging van de subsidie ook het einde van de instelling zou betekenen, geeft aan dat de instelling afhankelijk is van de openbare financiering. Dat een groot deel van de gesubsidieerde en door de instelling aan derden te verlenen diensten is vrijgesteld van BTW is ten slotte eveneens een indicatie dat geen sprake is van een gewone opdrachtrelatie. Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot het oordeel dat de instelling kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling en dat zij dus een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1 Aw 2012. Naar het oordeel van de Commissie heeft de instelling de overheidsopdracht ten onrechte niet Europees aanbesteed en daarmee acht de Commissie het eerste klachtonderdeel gegrond. Aan de behandeling van het tweede klachtonderdeel komt de Commissie niet meer toe.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 48822 februari 2019

Advies 488

> De klacht ziet op een opdracht voor het beheer van een tweetal investeringsfondsen die andere fondsen voeden, waaruit vervolgens risicokapitaal (venture capital) voor jonge en snelgroeiende innovatieve en/of technologische ondernemingen beschikbaar komt. Ondernemer gaat ervan uit dat het ministerie deze opdracht in strijd met de Aanbestedingswet 2012 onderhands heeft verleend en dat de opdracht had moeten worden aanbesteed. De Commissie acht de klacht in beginsel ongegrond omdat, voor zover al sprake is van een overheidsopdracht, het ministerie daarvan geen opdrachtgever is. De vraag die vervolgens nog dient te worden beantwoord is of een subsidie van het ministerie, in de vorm van een lening aan een andere partij, indirect ook strekt tot vergoeding voor de beheerdiensten. Deze vraag kan in het midden blijven. In het veronderstelde geval dat deze subsidieverlening kwalificeert als een overheidsopdracht voor de beheerdiensten, is deze naar het oordeel van de Commissie van de Europese aanbestedingsplicht uitgezonderd op grond van artikel 2.24, aanhef en onder i, Aw 2012 dat ziet op diensten betreffende leningen. Naar het oordeel van de Commissie is bij een geslaagd beroep op artikel 2.24, aanhef en onder i, Aw 2012 tevens in overeenstemming gehandeld met Afdeling 1.2.1, in het bijzonder met artikel 1.4, lid 1 en 3, Aw 2012. Voor zover is geklaagd dat de minister de Tweede Kamer onjuist zou hebben geïnformeerd, neemt de Commissie de klacht niet in behandeling. Het betreft immers geen handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aw 2012 valt.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 48727 februari 2019

Advies 487

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor het ontwerpen van een multifunctioneel gebouw door een combinatie van één architect en één constructeur. Klachtonderdeel 1 In dit klachtonderdeel stelt de brancheorganisatie dat de volgende twee minimumeisen waaraan de door gegadigden te overleggen referentieprojecten dienen te voldoen disproportioneel zijn: de werkzaamheden dienen in de afgelopen 10 jaar te zijn aangevangen en het project moet ten minste wind- en waterdicht zijn. De Commissie is van oordeel dat een minimumeis die voorschrijft dat de voortgang van een referentieproject ten minste het stadium moet hebben bereikt waarin het betreffende bouwwerk volledig wind- en waterdicht is, niet proportioneel is indien slechts sprake is van een ontwerpopdracht. De Commissie acht klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel stelt de brancheorganisatie dat de selectiecriteria en -methodiek disproportioneel zijn, doordat naast de vereiste kerncompetenties meerdere competenties per referentieproject worden gevraagd en doordat meer van hetzelfde wordt gevraagd. Uitgangspunt van de Aanbestedingswet is dat alle gegadigden aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen moeten voldoen en dat vervolgens een nadere selectie kan plaatsvinden aan de hand van de selectiecriteria. Onduidelijk is of de aanbesteder in het onderhavige geval in de door hem gehanteerde selectiesystematiek geschiktheidseisen heeft gesteld. Het heeft er alle schijn van dat dit niet is gebeurd. De aanbesteder heeft niet alleen gezocht naar partijen die beschikken over een aantal projectspecifieke (kern)competenties, maar ook over een aantal generieke (kern)competenties. Naar het oordeel van de Commissie mocht de aanbesteder naar een combinatie van kerncompetenties vragen, aangezien de onderhavige opdracht hoogwaardige dienstverlening betreft. De aanbesteder bewerkstelligt met de door hem toegepaste systematiek van combineren van (kern)competenties echter dat een gegadigde driemaal moet aantonen te beschikken over elk van de negen generieke (kern)competenties. De Commissie is van oordeel dat dat in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en acht ook klachtonderdeel 2 gegrond. ---- Aan het eind van het advies heeft de Commissie een aanbeveling opgenomen. De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om gebruik te maken van de systematiek van de Aanbestedingswet en duidelijk onderscheid te maken tussen geschiktheidseisen en selectiecriteria. De Commissie beveelt aan om ervaring met kerncompetenties uit te vragen door middel van geschiktheidseisen. In dat kader kan worden vereist dat een bepaald minimum aan punten voor de kerncompetenties afzonderlijk moet worden behaald. In bepaalde gevallen kan ook worden vereist dat een bepaald minimum aantal punten voor de kerncompetenties tezamen wordt behaald. Een nadere selectie zou vervolgens kunnen worden aangebracht op basis van de puntenscore voor deze kerncompetenties boven het vereiste basisniveau. Dit betreft dan een selectiecriterium.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 48529 november 2018

Advies 485

> De klacht ziet op een Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor het geheel of gedeeltelijk leveren van materialen en het vervangen van armaturen en lichtmasten. Klachtonderdeel 1 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat aanbesteder op onjuiste gronden is overgegaan tot de intrekking van de aanbesteding. De aanbesteder heeft besloten de aanbesteding in te trekken, omdat in het bestek – onder vermelding van de woorden “of gelijkwaardig” – is verwezen naar merken, terwijl een functionele omschrijving van de opdracht ook mogelijk was. De Commissie neemt tot uitgangspunt dat de opdracht inderdaad overeenkomstig artikel 2.76 lid 1 Aw omschreven kon worden. De Commissie oordeelt dat, nu een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht door toepassing van artikel 2.76 lid 1 Aw 2012 mogelijk was, het de aanbesteder niet was toegestaan om in de technische specificaties naar merken te verwijzen, ook niet onder vermelding van de woorden “of gelijkwaardig”. De Commissie komt dan ook tot het oordeel dat de aanbesteder een deugdelijke grond voor de intrekking van de aanbesteding heeft gegeven en acht klachtonderdeel 1 ongegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de aanbesteder hem ten onrechte geen vergoeding heeft aangeboden voor de kosten die hij in het kader van de ingetrokken aanbestedingsprocedure tevergeefs heeft gemaakt. De Commissie oordeelt dat de vraag of, en zo ja in welke mate, de aanbesteder in een geval als het onderhavige een vergoedingsplicht jegens de ondernemer heeft, zich niet leent voor beantwoording door de Commissie. De ondernemer kan die vraag desgewenst voorleggen aan de civiele rechter. De Commissie acht dit klachtonderdeel ongegrond. Ten overvloede wijst de Commissie er op dat een generieke uitsluiting van elke vergoedingsplicht in geval van intrekking van een aanbesteding strijdig lijkt met de visie van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, zoals verwoord in de brief aan de Tweede Kamer van 15 oktober 2018 over de handreiking tenderkostenvergoeding.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 48427 februari 2019Klacht ongegrond

Advies 484

> Tussen de aanbesteder en de ondernemer is een raamovereenkomst tot stand gekomen. De klacht ziet op een nadere offerteaanvraag onder die raamovereenkomst voor een overheidsopdracht voor diensten betreffende het schrijven van praktijkvoorbeelden op het gebied van inkopen in het sociaal domein, maatschappelijk verantwoord inkopen, circulair inkopen en innovatiegericht inkopen. In de nadere offerteaanvraag is bepaald dat de nadere offertes per e-mail dienen te worden verzonden. De ondernemer heeft om 11:59 uur een e-mail met zijn offerte naar de aanbesteder verzonden. De aanbesteder stelt dat hij deze e-mail één minuut te laat heeft ontvangen en dat hij de offerte om die reden van verdere beoordeling heeft uitgesloten. De ondernemer stelt dat die uitsluiting niet terecht is. Naar het oordeel van de Commissie zal iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver hetgeen in de nadere offerteaanvraag is bepaald ten aanzien van de uiterste termijn voor het indienen van de nadere offertes uitleggen in de zin dat de sluitingstermijn voor het inleveren van de offertes afliep op 28 augustus 2018 om 12:00 uur en dat wanneer een offerte op dat moment niet in het bezit was van de aanbesteder, die offerte zou worden uitgesloten van beoordeling. De Commissie komt tot het oordeel dat voor het antwoord op de vraag of de offerte tijdig is ingediend, bepalend is of de aanbesteder die offerte op de aangegeven datum en het aangegeven tijdstip feitelijk in zijn macht heeft, in die zin dat hij vanaf dát moment de interne doorgeleiding kan beheersen van de e-mail, met daarin de offerte van de ondernemer, naar de mailbox die behoort bij het in de offerteaanvraag genoemde e-mailadres voor indiening van de offerte. Naar het oordeel van de Commissie is dat moment aangebroken wanneer die e-mail is afgeleverd op de externe mailrelay van de aanbesteder. De Commissie stelt vast dat uit de door de aanbesteder verstrekte informatie blijkt dat de e-mail van de ondernemer met daarin zijn offerte is afgeleverd op de externe mailrelay van de aanbesteder op 28 augustus 2018, ná 12:00 uur. Dit betekent dat de ondernemer zijn offerte te laat heeft ingediend. De Commissie oordeelt dat de aanbesteder de offerte van de ondernemer terecht van de beoordeling heeft uitgesloten en acht de klacht ongegrond. Aan het eind van het Advies beveelt de Commissie aanbestedende diensten aan om in een geval als het onderhavige de nadere offertes niet per e-mail te laten indienen, althans niet zonder dat is voorzien in bepaalde waarborgen ter voorkoming van een mogelijke inbreuk op art. 2:108 Aw 2012.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 48221 december 2018

Advies 482

> De klacht ziet op een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor werken voor de realisatie van een haven. Klachtonderdeel 1 In dit klachtonderdeel stelt de brancheorganisatie dat de aanbesteder de nadere gunningscriteria, in strijd met artikel 2.115 AW 2012 en artikel 3.6.2 ARW 2016 niet in de aankondiging van de opdracht, maar in de Nota van Inlichtingen bekend heeft gemaakt. De Nederlandse wetgever is verder gegaan dan de Uniewetgever door verplicht te stellen dat de nadere gunningscriteria in de aankondiging bekend worden gemaakt. In de wetsgeschiedenis is de reden hiervoor niet terug te vinden. De Commissie ziet als reden voor deze verplichting dat potentiële inschrijvers op basis van de aankondiging moeten kunnen beoordelen of het voor hen de moeite waard is om tijd en energie te steken in het bestuderen van de aanbestedingsstukken. Zou de aankondiging bijvoorbeeld vermelden dat milieucriteria een rol spelen, dan kan een ondernemer die op dit punt weinig te bieden heeft meteen besluiten af te zien van deelname aan de aanbesteding. De Commissie acht het eerste klachtonderdeel gegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel stelt de brancheorganisatie dat het klachtenmeldpunt van de aanbesteder niet correct heeft gehandeld. De Commissie is – in lijn met haar eerdere adviezen op dit punt – van oordeel dat de wijze waarop een intern klachtenmeldpunt van een aanbestedende dienst omgaat met een klacht die bij dat meldpunt is ingediend weliswaar als een handelen of nalaten van die aanbestedende dienst kwalificeert, maar niet als een handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Commissie neemt dit klachtonderdeel derhalve niet in behandeling.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 48021 december 2018

Advies 480

> De klacht ziet op een Europese procedure van de concurrentiegerichte dialoog voor raamovereenkomsten voor de productie en levering van onderlossende containers. De aanbesteder combineert in deze opdracht twee eisen: de eis dat bij de uitvoering een aanzienlijk aantal door de aanbesteder aangewezen mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wordt ingezet voor de assemblage van de containers en de eis dat de assemblage plaatsvindt op een door de ondernemer te openen locatie, die zich binnen een bepaalde afstand in het gebied van de gemeente van de aanbesteder bevindt. Klachtonderdeel 1 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de door de aanbesteder in de selectiefase verstrekte informatie onvoldoende is voor potentiële gegadigden om te bepalen of zij interesse hebben in de opdracht. Met name mist de ondernemer informatie over de bereidheid van de aanbesteder en de deelnemende gemeenten om een bepaalde afname van containers te garanderen. Een aanbestedende dienst kan, in het kader van de procedure van de concurrentiegerichte dialoog, ervoor kiezen bepaalde informatie betreffende zijn eisen en behoeften en de gunningscriteria niet in de aankondiging, maar in een beschrijvend document op te nemen. Naar het oordeel van de Commissie dient het beschrijvend document in dat geval vanaf het moment van publicatie van de aankondiging beschikbaar te zijn. Bovendien dient het object van aanbesteding voldoende bepaalbaar te zijn. De Commissie oordeelt dat bij een aanbestedingsprocedure met een voorafgaande kwalitatieve selectie dat niet pas het geval dient te zijn op het moment dat de selectie van gegadigden heeft plaatsgevonden. De aanbesteder had ten tijde van de aankondiging in die aankondiging of in de selectieleidraad meer informatie kunnen en moeten geven over de bereidheid om een bepaalde afname te garanderen, aangezien dit voor potentiële gegadigden een essentieel gegeven is, zeker nu vereist is dat bij de uitvoering van de opdracht een aanzienlijk aantal door de aanbesteder aangewezen mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wordt ingezet. Ook oordeelt de Commissie dat de aanbesteder onvoldoende informatie bekendgemaakt heeft over de gunningscriteria. In de selectieleidraad heeft de aanbesteder deze ‘in grote lijnen’ bekendgemaakt. Daarbij geeft de aanbesteder aan dat hij in de dialoogfase accenten kan veranderen, wegingen kan toevoegen en modellen ter beoordeling kan introduceren. De aanbesteder heeft op deze wijze niet voldaan aan zijn verplichting op grond van artikel 2.110, lid 3, Aw 2012. Op basis van dit artikel dienen de gunningscriteria niet alleen te worden opgenomen in de aankondiging of het beschrijvend document, maar daarin ook te worden omschreven. De Commissie acht klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de door de aanbesteder gestelde eis dat 55 FTE medewerkers met een afstand tot de arbeidsmarkt bij de assemblage moeten worden ingeschakeld, discriminatoir is. Deze eis zou kunnen worden aangemerkt als een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde in het kader van een opdracht tot levering. In dat geval is deze eis naar het oordeel van de Commissie inderdaad discriminatoir. De reden daarvoor is dat de potentiële gegadigden en inschrijvers niet zelf invulling aan de eis kunnen geven, bijvoorbeeld door de inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt uit hun eigen regio. Hoewel deze bijzondere uitvoeringsvoorwaarde voor alle potentiële gegadigden en inschrijvers gelijk is, heeft zij voor buitenlandse ondernemingen een indirect discriminerende werking. De ondernemer meent daarnaast dat de gestelde locatie-eis die inhoudt dat een belangrijk deel van de productie en de gehele assemblage moet plaatsvinden op een locatie in een straal van 30 km van een straat in het gebied van de gemeente van de aanbesteder, discriminatoir is. De aanbesteder heeft deze eis gesteld in verband met een maximaal gewenste reisafstand van de verplicht in te zetten mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt tot de door de ondernemer op te zetten productie- en assemblagelocatie. Indien ook deze eis wordt aangemerkt als een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde in het kader van een opdracht tot levering, is deze naar het oordeel van de Commissie eveneens discriminatoir. Hoewel ook deze bijzondere uitvoeringsvoorwaarde voor alle potentiële gegadigden en inschrijvers gelijk is, heeft deze uitvoeringsvoorwaarde voor buitenlandse ondernemingen een indirect discriminerende werking. De onderhavige raamovereenkomst zou echter ook kunnen worden gekwalificeerd als samengesteld uit twee typen opdrachten: enerzijds een opdracht tot de productie en levering van onderlossende containers en anderzijds een dienstenopdracht tot inzet en begeleiding van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Bij een dienstenopdracht is de plaats van uitvoering in veel gevallen een essentieel element van de opdracht. In dat geval zal een voorwaarde betreffende de plaats van uitvoering dan ook eerder voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht en niet discriminatoir zijn. Naar het oordeel van de Commissie is het voorschrijven van een locatie voor de productie of assemblage van het product bij een opdracht tot levering echter discriminatoir. De Commissie vindt de samenvoeging van de levering- en dienstenopdracht in combinatie met de onderhavige locatie-eis dan ook problematisch. Ook indien sprake is van een samengestelde opdracht is de locatie-eis naar het oordeel van de Commissie discriminatoir. De Commissie acht klachtonderdeel 2 dan ook gegrond, voor zover daarin is geklaagd dat de locatie-eis discriminatoir is. Klachtonderdeel 3 In dit klachtonderdeel heeft de ondernemer, onder meer, gesteld dat het selectiecriterium ‘ervaring met de inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt’ onvoldoende transparant is. Nu de aanbesteder in het kader van dit selectiecriterium niet concreet heeft omschreven welke verwachting hij heeft en wat het doel van dit criterium is en daarmee onvoldoende duidelijk is welke concrete competenties hij voor ogen heeft, is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant op welke wijze de toewijzing van de scores zal worden bepaald. Dit selectiecriterium is dan ook onvoldoende transparant en de klacht is in zoverre gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 4791 oktober 2018Klacht ongegrond

Advies 479

> De klacht betreft een Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor advieswerkzaamheden die zien op de herinrichting van een kantoor van de aanbesteder. De aanbesteder heeft de inschrijvingen van twee inschrijvers ongeldig verklaard omdat zij een inschrijving onder voorwaarden zouden hebben ingediend door in de inschrijvingsbegroting de DNR 2011 van toepassing te verklaren. Een brancheorganisatie heeft een klacht ingediend waarin zij klaagt dat deze twee inschrijvingen ten onrechte als ongeldig terzijde zijn gelegd en de inschrijvers ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld om de fout in hun inschrijvingen te herstellen. Omdat de inschrijvingsbegroting geen deel uitmaakt van de te sluiten overeenkomst, is er volgens de brancheorganisatie geen inschrijving onder voorwaarden ingediend en is de door de aanbesteder in de aanbestedingsstukken voorgeschreven AABA DNR 2005 van toepassing. De inschrijvers hebben namelijk in het inschrijvingsbiljet ingestemd met de voorwaarden van de aanbesteding. Volgens de aanbesteder hebben de twee inschrijvers allebei een inschrijving onder voorwaarden gedaan en was het juridisch niet toegestaan om deze fout te laten herstellen. Naar het oordeel van de Commissie hebben de twee inschrijvers inschrijvingen onder voorwaarden ingediend door in de inschrijvingsbegrotingen de DNR 2011 van toepassing te verklaren. Dat zij in hun inschrijvingsbiljetten hebben ingestemd met de voorwaarden van de aanbesteding, doet daar niet aan af. De Commissie oordeelt vervolgens dat de aanbesteder in dit geval geen mogelijkheid tot herstel mocht geven. Naar het oordeel van de Commissie kan het alsnog schrappen van het van toepassing verklaren van de DNR 2011 niet worden aangemerkt als een klaarblijkelijk eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. De aanbesteder heeft de inschrijvingen terecht als ongeldig terzijde gelegd. De Commissie oordeelt dat de klacht ongegrond is.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 47728 september 2018

Advies 477

> De klacht ziet op een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor diensten betreffende het actualiseren en opstellen van een Gemeentelijk Verkeers- en Vervoerplan (GVVP). Klachtonderdeel 1 In dit klachtonderdeel stelt de ondernemer dat de beoordeling van zijn inschrijving op kwaliteit op een aantal punten onjuist is. De Commissie oordeelt dat de aanbesteder onvoldoende transparant heeft gehandeld door onvoldoende duidelijk te maken op basis van welke kwalitatieve criteria de inschrijvingen zullen worden beoordeeld. Hierdoor kan de Commissie niet vaststellen of de aanbesteder de inschrijving van de ondernemer onjuist heeft beoordeeld. Daarom komt de Commissie verder niet toe aan de behandeling van dit klachtonderdeel. Klachtonderdeel 2 In dit klachtonderdeel klaagt de ondernemer over de motivering van de mededeling van de gunningsbeslissing. Hij stelt dat de aanbesteder in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel door de scores voor de verschillende beoordelingsonderdelen niet bekend te maken. De Commissie constateert dat de aanbesteder geen inzicht heeft gegeven in de opbouw van de eindscore voor kwaliteit. De ondernemer kan hierdoor niet nagaan in hoeverre de onderdelen van de beoordeling die hij onjuist acht, van invloed zijn geweest op de eindscore. Bovendien kan de ondernemer hierdoor niet beoordelen of de gegeven motivering de score die hij heeft gekregen, kan dragen en zodoende of het zinvol is een juridische procedure te beginnen. De Commissie is van oordeel dat de aanbesteder niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan en acht klachtonderdeel 2 gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 47627 juli 2018

Advies 476

> Beklaagde, een gemeente in oprichting waarin twee gemeenten, [A] en [B], fuseren, heeft op 2 mei 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor de levering en implementatie van een registratiesysteem Sociaal Domein. [C] begeleidt de aanbestedingsprocedure. De klacht omvat twee onderdelen: 1. Beklaagde handelt in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door inschrijvers die willen inschrijven met een SaaS-oplossing op voorhand uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. 2. Beklaagde draagt in strijd met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 niet zorg voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst, door inschrijvers die willen inschrijven met een SaaS-oplossing uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren (zie 2.76, lid 1, Aw 2012 en onder meer Advies 442, overweging 5.3.3; Advies 430, overweging 5.4.5 en Advies 424, overweging 6.3.6). Bovendien is inherent aan een (technische) eis dat ondernemingen die daaraan niet kunnen voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Dat een aanbestedende dienst een (technische) eis stelt waar een of meer ondernemingen niet aan kunnen voldoen, betekent derhalve nog niet per definitie dat de aanbestedende dienst handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Naar het oordeel van de Commissie is in het onderhavige geval geen sprake van een technische specificatie in de zin van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012. Klager heeft gesteld dat als gevolg van de ‘on premise’-eis de mededinging ongerechtvaardigd wordt belemmerd, doordat SaaS-oplossingen van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. Nu beklaagde in beginsel vrij is te bepalen wat zij wil inkopen en artikel 2.76, lid 1, Aw 2012 haar niet verplicht om de opdracht functioneel te specificeren, mag beklaagde naar het oordeel van de Commissie in beginsel kiezen voor een ‘on-premise’-oplossing. Dit is slechts anders indien de mededinging ongerechtvaardigd wordt belemmerd in die zin dat er als gevolg van deze keuze onvoldoende mededinging overblijft. Dat er bij de keuze voor een ‘on-premise’-oplossing onvoldoende mededinging resteert, is gesteld noch gebleken. Van strijd met het transparantiebeginsel is de Commissie evenmin gebleken. Tot slot overweegt de Commissie dat er in de ICT sprake lijkt te zijn van een ontwikkeling waarbij uiteindelijk vrijwel alle organisaties zullen overstappen op een SaaS-oplossing voor hun applicaties. Die overstap hoeft niet van de ene op de andere dag (‘big bang’) te worden gemaakt, maar kan ook min of meer geleidelijk in een aantal fasen (bijvoorbeeld via IaaS en PaaS) worden gerealiseerd. Het is aan de aanbestedende dienst om zelf het tempo te bepalen waarin hij die mogelijke migratie uitvoert. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 ongegrond. Naar het oordeel van de Commissie heeft klager haar standpunt dat met de ‘on-premise’-eis – en daarmee uitsluiting van SaaS-oplossingen – in strijd wordt gehandeld met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende onderbouwd (vgl. Advies 48, overweging 6.2.5 en Advies 375, overweging 5.5.4). De enkele stellingen dat een SaaS-oplossing goedkoper, beter en toekomstbestendiger is dan een ‘on-premise’-oplossing en dat een ‘on-premise’-oplossing verouderd en kostbaar in onderhoud is, is voor een geslaagd beroep op artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 onvoldoende. Het had op de weg van klager gelegen deze stellingen verder uit te werken. Overigens benadrukt klager in dit kader dat de overeenkomst een potentiële looptijd heeft van 10 jaar. De initiële looptijd van de overeenkomst is echter vier jaar, met meerdere opties tot verlenging. Het is dus niet gezegd dat beklaagde gedurende een periode van 10 jaar voor een ‘on-premise’-oplossing zal (blijven) kiezen. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 2 ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 47527 juli 2018

Advies 475

> Beklaagde, een samenwerkingsverband van gemeenten [A], [B], [C] en [D], heeft op 29 maart 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor de levering en implementatie van één (ingerichte) toekomstgerichte backoffice applicatie voor het Sociaal Domein (Wmo, Jeugdzorg en Participatie), gekoppeld met [Regiesysteem X]. [E] begeleidt de aanbestedingsprocedure. De klacht omvat drie onderdelen: 1. Beklaagde handelt in strijd met het transparantiebeginsel doordat niet duidelijk is of vereist is dat een ‘on-premise’-oplossing wordt aangeboden. 2. Beklaagde handelt in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door inschrijvers die enkel willen inschrijven met een SaaS-oplossing op voorhand uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. 3. Beklaagde draagt in strijd met artikel 1.4, lid 2, Aw 2012 niet zorg voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst, door inschrijvers die enkel willen inschrijven met een SaaS-oplossing uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. In de aankondiging van 29 maart 2018 is bepaald dat bij deze aanbesteding wordt uitgegaan van een ‘on-premise’-oplossing en dat de inschrijver als optie moet aangeven wat het kost om de gevraagde oplossing als SaaS-oplossing (of hosted) af te nemen. Vervolgens is in het Aanbestedingsdocument 28 maart 2018, onder meer, bepaald: ‘1 Inleiding (…) 1.4 Gewenste situatie (…) Algemene eisen techniek: - Bij uw inschrijving en de beoordeling daarvan gaan wij uit van een onpremise oplossing. - Optioneel kunt u in het beoordelingsformulier aangeven wat de kosten zijn als gekozen wordt voor een Software as a Service (SaaS) omgeving of een oplossing in een gehoste omgeving. (…) (…) 2 De procedurele aspecten van de aanbesteding (…) 2.18 Varianten Het staat inschrijver niet vrij om, naast een inschrijving conform het aanbestedingsdocument, een variant(-en) in te dienen.' In de tweede Nota van Inlichtingen van 9 mei 2018, zijn onder meer, de volgende vraag en het volgende antwoord opgenomen: Vraag 32: ‘Hoe gaat opdrachtgever om met een oplossing die alleen in de vorm van SaaS kan worden aangeboden?’ Antwoord: ‘Zoals gesteld in paragraaf 1.4 gaan wij bij uw inschrijving en de beoordeling uit van een on-premise oplossing. Een SAAS-oplossing mag wel optioneel worden aangeboden. Indien u geen on-premise oplossing kan leveren voldoet u niet aan onze vereisten.’ Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers na het antwoord op vraag 32 in de tweede Nota van Inlichtingen het karakter van de gevraagde ‘on-premise’-oplossing op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing een vereiste is. Dit betekent dat klachtonderdeel 1 naar het oordeel van de Commissie op zichzelf ongegrond is. De Commissie overweegt ten overvloede nog het volgende. Dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsdocumenten op dezelfde wijze uitleggen, in die zin dat het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing een vereiste is, laat onverlet dat de Commissie van oordeel is – hoewel daarover niet is geklaagd – dat beklaagde de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant heeft geformuleerd. Het gaat hier meer specifiek om de bepalingen in de aanbestedingsstukken die betrekking hebben op het aanbieden en het beoordelen van een SaaS-oplossing in relatie tot het aanbieden van een ‘onpremise’-oplossing. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren (zie 2.76, lid 1, Aw 2012 en onder meer Advies 442, overweging 5.3.3; Advies 430, overweging 5.4.5 en Advies 424, overweging 6.3.6). Bovendien is inherent aan een (technische) eis dat ondernemingen die daaraan niet kunnen voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Dat een aanbestedende dienst een (technische) eis stelt waar een of meer ondernemingen niet aan kunnen voldoen, betekent derhalve nog niet per definitie dat de aanbestedende dienst handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Naar het oordeel van de Commissie is in het onderhavige geval geen sprake van een technische specificatie in de zin van artikel 2.76, lid 3, Aw 2012. Zoals de Commissie in het kader van klachtonderdeel 1 ten overvloede reeds heeft overwogen, is zij van oordeel dat beklaagde de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant heeft geformuleerd wat betreft de bepalingen in de aanbestedingsstukken die betrekking hebben op het aanbieden en het beoordelen van een SaaS-oplossing in relatie tot het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing. In het verlengde van dit oordeel, overweegt de Commissie nog het volgende ten aanzien van het onderhavige klachtonderdeel 2. Indien beklaagde zou hebben beoogd in eerste instantie een ‘on-premise’-oplossing af te nemen en daarnaast de mogelijkheid te willen hebben om gedurende de uitvoering van de opdracht over te schakelen op de door de winnende inschrijver aangeboden SaaS-oplossing, is de Commissie van oordeel dat dit onvoldoende duidelijk blijkt uit de aanbestedingsdocumenten. Als beklaagde dat voor ogen had, had zij dat duidelijk in de aanbestedingsdocumenten moeten bepalen. De Commissie wijst er verder op dat – ongeacht of het aanbieden van een SaaS-oplossing, naast een ‘on-premise’-oplossing – in de aanbestedingsstukken als een eis dan wel als een mogelijkheid is bepaald, beklaagde met de opzet van de aanbesteding de mogelijkheid heeft gecreëerd om bij de gunning van de overheidsopdracht te kiezen voor een SaaS-oplossing van een inschrijver die in staat is te voldoen aan de eis van het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing. In het licht van die mogelijke uitkomst van de aanbestedingsprocedure is de Commissie van oordeel dat beklaagde handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling door inschrijvers die alleen een SaaSoplossing kunnen aanbieden, maar niet in staat zijn een ‘on-premise’-oplossing aan te bieden, uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 gegrond. Nu de Commissie in het kader van klachtonderdeel 1 ten overvloede heeft overwogen dat beklaagde de aanbestedingsstukken onvoldoende transparant heeft geformuleerd wat betreft de bepalingen in de aanbestedingsstukken die betrekking hebben op het aanbieden en het beoordelen van een SaaS-oplossing in relatie tot het aanbieden van een ‘on-premise’-oplossing, komt zij niet meer toe aan de beoordeling van klachtonderdeel 3. Daarmee neemt de Commissie klachtonderdeel 3 niet in behandeling. De Commissie merkt tot slot nog op dat zij in Advies 476 in een vergelijkbare zaak een gelijkluidend klachtonderdeel wel in behandeling heeft genomen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 47310 september 2018Klacht ongegrond

Advies 473

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst met betrekking tot het leveren en onderhouden van zonnepanelen. De aanbesteder heeft de inschrijving van de ondernemer ongeldig verklaard omdat deze zou hebben verzuimd bij het prijzenformulier een open begroting in te dienen. De ondernemer klaagt erover dat de aanbestedingsdocumenten onvoldoende transparant waren wat betreft de eis met betrekking tot het indienen van een open begroting. Hij stelt dat zijn inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd en dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om zijn inschrijving te herstellen. Volgens de aanbesteder stond het recht dat niet toe. De Commissie beantwoordt in het kader van de beoordeling van de klacht twee vragen: 1. zijn de aanbestedingsdocumenten transparant?; 2. zo ja, had de aanbesteder de ondernemer dan in de gelegenheid mogen en moeten stellen om de omissie in zijn inschrijving te herstellen, anders gezegd, om de ontbrekende open begroting alsnog over te leggen? De Commissie concludeert dat de aanbestedingsdocumenten transparant zijn en dat duidelijk is dat bij het prijzenformulier een open begroting moest worden ingediend. Dat had de ondernemer niet gedaan. Vervolgens oordeelt de Commissie dat de aanbesteder in dit geval geen mogelijkheid tot herstel mocht geven. Er was namelijk geen sprake van een klaarblijkelijk eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. De aanbesteder heeft de inschrijving van de ondernemer terecht als ongeldig terzijde gelegd. De Commissie oordeelt dat de klacht ongegrond is.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 47225 januari 2019

Advies 472

> De klacht ziet op een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van bedrijfskleding. Het gunningscriterium dat wordt toegepast is het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Omdat de aanbesteder rekening wenst te houden met duurzaamheidsaspecten, is gekozen voor toepassing van het nadere kwalitatieve gunningscriterium ‘Levens Cyclus Analyse (LCA)’. De ondernemer stelt dat dit nadere criterium in strijd is met het transparantiebeginsel en daardoor niet geschikt is om inschrijvingen met elkaar te vergelijken. Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder met de uitwerking van het nadere kwalitatieve gunningscriterium ‘Levens Cyclus Analyse’ (LCA) de gelijke behandeling van de inschrijvers onvoldoende gewaarborgd en de inschrijvingen niet aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem beoordeeld, doordat de inschrijvers bij hetzelfde product met dezelfde productie- en transportwijze verschillende keuzes konden maken. Deze keuzeruimte ontstond in de eerste plaats doordat de inschrijvers gebruik mochten maken van verschillende softwareapplicaties en daarbinnen van verschillende databases. Naar het oordeel van de Commissie was verder onvoldoende transparant in welk geval voor ‘worst case’ milieugegevens moest worden gekozen. Ten slotte was de LCA-methodiek in de onderhavige aanbesteding gevoelig voor manipulatie, doordat onbekendheid van de inschrijver met de herkomst van zijn product – anders dan de aanbesteder heeft gesteld – niet per definitie leidde tot een slechtere score. Daarmee is er een prikkel om in bepaalde gevallen onbekendheid met de herkomst van het product te veinzen om een betere score op dit gunningscriterium te behalen en is de gelijke behandeling van de inschrijvers ook in zoverre onvoldoende gewaarborgd. De Commissie acht de klacht dan ook gegrond. Ten overvloede vraagt de Commissie zich af of de levenscyclusanalyse zoals die in de onderhavige aanbestedingsprocedure is toegepast voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht, nu belangrijke aspecten die tot milieu-impact leiden voor de onderhavige opdracht tot de levering van bedrijfskleding, zoals het gebruik van EKO-katoen, de verfmethode en land- en watergebruik, juist niet worden meegewogen. Ook lijkt de weging die aan de met de SBK Bepalingsmethode berekende impact-categorieën wordt verbonden niet goed aan te sluiten op de textielbranche. Doordat het gunstiger kan zijn voor inschrijvers om te doen alsof zij geen inzicht hebben in de keten, vraagt de Commissie zich bovendien af of het doel van de SBK-waarderingsmethode om meer inzicht in de keten te bevorderen, wordt bereikt, indien de levenscyclusanalyse als nader gunningscriterium wordt gehanteerd op de wijze zoals is gebeurd in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Aan het eind van het advies heeft de Commissie een aanbeveling opgenomen voor het gebruik van een levenscyclusanalyse als een nader gunningscriterium in het kader van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)

Hulp nodig bij aanbestedingen?

TenderView.ai helpt u bij het vinden, analyseren en winnen van aanbestedingen met AI.

Gratis starten