InloggenGratis starten

CvAE Adviezen

Commissie van Aanbestedingsexperts

Doorzoek 464 adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsrecht en -procedures. De CvAE behandelt klachten van ondernemers en aanbestedende diensten over de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

AlleProportionaliteitSelectiecriteriaGeschiktheidseisenGunningscriteriaUitsluitingMotiveringTransparantieClusteringRaamovereenkomstenGelijke behandelingTechnische specificatiesInschrijvingAanbestedingsplicht
Advies 47113 juni 2018

Advies 471

> Beklaagde heeft op 6 april 2018 een Europese niet-openbare procedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor diensten voor busvervoer van leerlingen. De klacht omvat vier onderdelen: 1. De geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.3.a sub b en paragraaf 4.1.3.b, derde streepje van de Selectieleidraad betreffende het vervoer van passagiers met speciale zorgbehoefte per touringcar van groepen van minimaal 30 personen met minimaal 100 ritten per jaar is niet proportioneel en beklaagde wijkt daarmee ongemotiveerd af van Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit. 2. Het selectiecriterium betreffende het Bedrijfsprofiel van paragraaf 4.1.1 van de Selectieleidraad is disproportioneel en in strijd met artikel 1.6 Aw 2012 betreffende de beperking van de administratieve lasten. Bovendien is onvoldoende transparant op welke wijze het ingediende Bedrijfsprofiel zal worden beoordeeld. 3. Het selectiecriterium betreffende het ‘visiedocument’ van paragraaf 4.1.2 van de Selectieleidraad houdt onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht, ziet ten onrechte ook op duurzaamheid en omvat criteria die thuishoren in de gunningsfase. Bovendien ontbreken objectieve en transparante beoordelingscriteria. 4. Door de selectiecriteria van paragraaf 4.1.2 ("Visiedocument’) en 4.1.4 ("één uit-gewerkt referentieproject") gedeeltelijk te formuleren als knock-outcriterium handelt beklaagde niet in overeenstemming met de Gids Proportionaliteit, paragraaf 3.5.3. Op grond van paragraaf 4.1.3.a, sub b van de Selectieleidraad dient de gegadigde, onder meer, ervaring te hebben met het vervoer van passagiers die speciale zorg behoeven vanwege een lichamelijke of geestelijke handicap, alsmede het vervoer van (elektronische) rolstoelen en soortgelijke hulpmiddelen. Bovendien geldt op grond van paragraaf 4.1.3.b, derde streepje van de Selectieleidraad dat de referentie, onder meer, een opdracht moet betreffen voor vervoer per touringcar van groepen van minimaal 30 personen, waarbij ten minste 100 ritten per jaar worden gemaakt. Naar aanleiding van vraag 42 van klager heeft beklaagde in de Nota van Inlichtingen nadere informatie gegeven over de gevraagde ervaring met het vervoeren van passagiers die speciale zorg behoeven. Beklaagde heeft bepaald dat de betreffende passagiers deel kunnen uitmaken van een grotere groep, waarvan niet iedereen zorg behoeft. Beklaagde schrijft dus niet voor dat alle passagiers speciale zorg behoeven. Ook spreekt beklaagde in dit kader de verwachting uit dat de te vervoeren groepen regelmatig één of meerdere kinderen zullen omvatten die speciale zorg behoeven. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.3.a sub b en paragraaf 4.1.3.b, derde streepje van de Selectieleidraad niet op dezelfde wijze uitleggen. Beklaagde heeft in antwoord op vraag 42 bepaald dat niet vereist is dat alle passagiers in de groep speciale zorg behoeven. Ook heeft beklaagde de verwachting uitgesproken dat de te vervoeren groepen regelmatig één of meerdere kinderen zullen omvatten die speciale zorg behoeven. Daarmee is niet duidelijk of is vereist dat 100 ritten per jaar moeten zijn uitgevoerd met groepen waarbinnen één of meer passagiers speciale zorg behoeven of dat volstaat dat regelmatig één of meerdere passagiers die speciale zorg behoeven deel hebben uitgemaakt van de vervoerde groepen. Bij die laatste uitleg is evenmin duidelijk wat moet worden verstaan onder ‘regelmatig’. Daarmee zijn deze geschiktheidseis en dit selectiecriterium naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant en komt de Commissie niet meer toe aan de vraag of in strijd is gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Anders dan klager veronderstelt, hoeft niet uit de opdrachtomschrijving van de referentie te blijken dat aan een geschiktheidseis of selectiecriterium is voldaan. Wel zal controleerbaar moeten zijn in hoeverre een gegadigde aan een geschiktheidseis of selectiecriterium heeft voldaan (vgl. HvJ EG 4 december 2003, C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651,Wienstrom ten aanzien van gunningscriteria, inmiddels opgenomen in artikel 2.113a Aw 2012). Dat lijkt problematisch indien noch opdrachtgever noch opdrachtnemer registreren of passagiers met een speciale zorgbehoefte deel hebben uitgemaakt van de gereden ritten. De Commissie heeft er overigens begrip voor dat beklaagde de omgang met passagiers met een speciale zorgbehoefte belangrijk acht. In dat kader zou beklaagde ook in het kader van de gunningscriteria kunnen beoordelen welke maatregelen een inschrijver neemt om te bewerkstelligen dat haar chauffeurs over de daarvoor benodigde bekwaamheden beschikken (vgl. Advies 392, overweging 5.4.5) of in dat kader uitvoeringsvoorwaarden kunnen stellen. Nog daargelaten dat in het kader van het selectiecriterium betreffende het Bedrijfsprofiel van paragraaf 4.1.1 van de Selectieleidraad dusdanig veel informatie wordt gevraagd dat het problematisch zal zijn om deze op maximaal 2 A4 te kunnen weergeven, constateert de Commissie dat geen inhoudelijke beoordeling van die informatie zal plaatsvinden. In dat geval is het opvragen van deze informatie betreffende de onderneming van de gegadigde naar het oordeel van de Commissie in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012 en handelt beklaagde daarmee bovendien in strijd met artikel 1.6 Aw 2012 op grond waarvan aanbestedende diensten de administratieve lasten van gegadigden zoveel mogelijk dienen te beperken. Ook overigens heeft beklaagde gegevens gevraagd in het kader van het selectiecriterium Bedrijfsprofiel die naar het oordeel van de Commissie geen of onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht hebben, hetgeen eveneens in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012. Nu bijvoorbeeld niet is gesteld of gebleken dat beklaagde een concerngarantie heeft gevraagd of beperkingen heeft opgelegd aan deelname aan de aanbestedingsprocedure door ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren, houdt een beschrijving van de ondernemingsstructuur in dit geval onvoldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Andere voorbeelden zijn de organisatiegeschiedenis van de onderneming, een omschrijving van de belangrijkste ondernemingsactivi-teiten en een organigram van de onderneming. Daarmee is klachtonderdeel 2 naar het oordeel van de Commissie gegrond. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub a en b van de Selectieleidraad niet op dezelfde wijze uitleggen, doordat beklaagde de gevraagde elementen onvoldoende concreet heeft omschreven. Dat geldt bijvoorbeeld voor het in beide onderdelen gevraagde ‘duurzaamheidsbeleid’ van de onderneming en de uitvoering daarvan (vgl. in het kader van gunningscriteria Advies 78, overweging 5.4 en Advies 270, overweging 5.2.4). Andere voorbeelden zijn onderdelen d (‘Personeel: arbeidsomstandigheden, milieu, social return en dergelijke’) en e (‘het voldoen aan (gemeentelijke) milieueisen’) van de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub b van de Selectieleidraad. Doordat beklaagde zeer algemene bewoordingen gebruikt, is niet duidelijk wat zij daarmee op het oog heeft en kan het gevraagde op meerdere wijzen worden uitgelegd. Daarmee zijn de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub a en b van de Selectieleidraad onvoldoende transparant en is klachtonderdeel 3 in zoverre reeds gegrond. Klachtonderdeel 3 is tevens gegrond voor zover erover wordt geklaagd dat de geschiktheidseis en het selectiecriterium in paragraaf 4.1.2 sub c, d en e van de Selectieleidraad onvoldoende transparant zijn. Enerzijds betreft het hier de selectiefase waaraan inherent is dat wordt gevraagd naar ervaring die is opgedaan in het verleden. Anderzijds wijst de benaming ‘Visiedocument’, de formulering in de tegenwoordige tijd en de vraag sub d welke medewerkers bij de uitvoering van de opdracht zullen worden ingezet, in de richting dat, in ieder geval mede, naar de uitvoering van de opdracht in de toekomst wordt gevraagd. Beklaagde geeft hierover geen duidelijkheid. In deze context is onvoldoende duidelijk wat beklaagde hier van de gegadigden vraagt en zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de geschiktheidseis en het selectiecriterium van paragraaf 4.1.2 sub c, d en e van de Selectieleidraad niet op dezelfde wijze uitleggen. Ten overvloede merkt de Commissie ten aanzien van paragraaf 4.1.2 sub a en b van de Selectieleidraad het volgende op. Duurzaamheid kan naar het oordeel van de Commissie een rol spelen in de selectiefase. Ook hier geldt echter dat de geschiktheidseisen en selectiecriteria op basis van artikel 1.10 Aw 2012 voldoende verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Voor zover beklaagde met het selectiecriterium Visiedocument van paragraaf 4.1.2 sub aen b van de Selectieleidraad vraagt naar het duurzaamheidsbeleid van de onderneming in het algemeen, is dat onvoldoende het geval. Klachtonderdeel 4 kan de Commissie op basis van artikel 9, lid 1, sub a en b, van haar Reglement niet in behandeling nemen omdat klager hierover niet bij beklaagde heeft geklaagd alvorens haar klacht bij de Commissie in te dienen. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende over dit klachtonderdeel op. Een aanbestedende dienst mag geschiktheidseisen en selectiecriteria combineren. In dat kader mag een aanbestedende dienst ook bij een selectiecriterium een minimale score eisen, waardoor in feite sprake is van een combinatie van een selectiecriterium en een geschiktheidseis. Een aanbestedende dienst dient er echter voor te waken om te veel van dergelijke geschiktheidseisen te stellen waardoor gegadigden die goed in staat zijn de opdracht uit te voeren, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 46913 juni 2018

Advies 469

> Beklaagde, een gemeenschappelijke regeling van een aantal gemeenten, heeft op 28 juni 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor diensten voor het inzamelen, transporteren, overslaan en verwerken van huishoudelijk papier en karton. De opdracht is verdeeld in twee percelen. Geklaagd wordt dat doordat beklaagde bij de uitvoering van de opdracht bij beide percelen toestaat af te wijken van de eisen in de aanbestedingsdocumenten, er sprake is van wijzigingen in de opdracht die niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure zijn toegestaan op basis van de artikelen 2.163a - 2.163g Aw 2012. In paragraaf 3.6.8 van het Aanbestedingsbestek is bepaald: ' 3.6.8 Inschrijving als hoofdaannemer In geval van hoofd- en onderaanneming dient alleen de hoofdaannemer aan de gestelde eisen te voldoen en de gevraagde gegevens over te leggen. De onderaannemersverklaring van bijlage 16: Verklaring inzake onderaannemers dient bij voorlopige gunning te worden ingediend. Indien de hoofdaannemer een beroep doet op bijvoorbeeld de technische bekwaamheid en/of de financiële en economische draagkracht van de onderaannemer dient dit in de bijlage 5: Eigen verklaring te worden opgenomen. Bij voorlopige gunning dient dan een verklaring conform bijlage 17: Beroep op bekwaamheid derden te worden ingediend. Na inschrijving kan de hoofdaannemer niet meer van onderaannemer wisselen, tenzij de overeenkomsthiermogeiljkheden toe biedt. In geval van hoofd- en onderaanneming is de hoofdaannemer de enige contractuele wederpartij van de aanbestedende dienst.' In Bijlage 2 'Conceptovereenkomst' bij het Aanbestedingsbestek is in artikel 9 'Personeel' onder meer het volgende bepaald: '9.4 Indien de Opdrachtnemer in zijn Inschrijving (Aanhangsel I) heeft aangegeven dat hij een beroep doet op de technische bekwaamheid van (een) specifieke onderaannemer(s), dan is Opdrachtnemer gehouden deze specifieke onderaannemer(s) ook daadwerkelijk in te zetten in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst en is het Opdrachtnemer nadrukkelijk niet toegestaan andere onderaannemers dan degene die Opdrachtnemer heeft aangegeven in zijn Inschrijving in te zetten. In geval van onderaanneming ondertekent de onderaannemer de als Bijlage 16 opgenomen verklaring. Indien de Opdrachtnemer bij de uitvoering van de Overeenkomst gebruik wil maken van de diensten van derden, door tijdelijke inhuur van personeel, dan is hij daartoe slechts bevoegd na daartoe verkregen schriftelijke toestemming van de Opdrachtgever, welke toestemming niet op onredelijke gronden wordt geweigerd.' Kennelijk zijn partijen het erover eens dat X geen onderaannemers heeft opgenomen in haar inschrijving. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers paragraaf 3.6.8 van het Aanbestedingsbestek en artikel 9.4 van Bijlage 2 'Conceptovereenkomst' bij het Aanbestedingsbestek zo uitleggen dat hierin geen categorisch verbod voor de opdrachtnemer is opgenomen om bij de uitvoering van de opdracht onderaannemers in te schakelen indien in de aanbestedingsprocedure geen beroep is gedaan op de technische bekwaamheid of financiële en economische draagkracht van onderaannemers. Voor het inschakelen van nieuwe onderaannemers tijdens de uitvoering van de opdracht zal de opdrachtnemer overigens wel toestemming moeten vragen aan beklaagde en beklaagde zal er op moeten toezien dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht aan de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen, uitvoeringsvoorwaarden en de toezeggingen in zijn inschrijving blijft voldoen. Nu de aanbestedingsstukken inschakeling van nieuwe onderaannemers tijdens de uitvoering van de opdracht niet categorisch uitsluiten, is daarmee voor de beoordeling van de klacht niet relevant of X in het kader van de uitvoering van de opdracht onderaannemers inschakelt. Van een wijziging die zonder nieuwe aanbestedingsprocedure niet is toegestaan, is dan ook geen sprake. De klacht wordt dan ook ten aanzien van perceel 1 ongegrond verklaard. Ten aanzien van perceel 2 oordeelt de Commissie als volgt. De stellingen van klager, namelijk: dat voor elke locatie een PRN-registratie is vereist, dat Y ten aanzien van de locaties A en B gebruikt maakt van onderaannemers die niet over de vereiste PRN-registratie beschikken en dat de weegbruggen niet voldoen aan de vereisten, zijn door beklaagde gemotiveerd weersproken. Gezien het karakter en de aard van de klachtprocedure, heeft de Commissie geen uitgebreide mogelijkheden tot het vaststellen van de feitelijke gang van zaken, bijvoorbeeld door middel van nadere bewijslevering of het horen van getuigen. In het licht avn de (grotendeels) gemotiveerde betwisting van de stellingen van klager door beklaagde kan de Commissie in deze zaak de klacht slechts ongegrond verklaren. Daarmee oordeelt de Commissie de klacht eveneens ongegrond voor zover deze perceel 2 betreft. Ten slotte verschillen partijen van mening of een beroep op 4.15 Aw 2012 nog mogelijk is. De Commissie merkt hierover het volgende op. Indien sprake zou zijn van een wijziging van de opdracht die niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan op basis van artikelen 2.163a-2.63g Aw 2012, is er in strijd met deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 een nieuwe overeenkomst gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging. Op basis van artikel 4.15, lid 1, Aw 2012 zou de nieuwe overeenkosmt dan in rechte vernietigbaar zijn. Op basis van artikel 4.15, lid 2, Aw 2012 dient de vordering tot vernietiging te worden ingesteld vóór het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de nieuwe overeenkomst is gesloten. Anders dan beklaagde stelt, is in dit kader niet het moment dat klager van de gewijzigde overeenkomst op de hoogte raakte bepalend, maar het moment dat de overeenkomst zodanig is gewijzigd dat sprake is van een nieuwe aanbestdingsplichtige opdracht. De Commissie acht het niet aannemelijk dat dit moment ligt vóór aanvang van de oorspronkelijke opdracht op 1 januari 2018.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 46725 april 2018Klacht gegrond

Advies 467

> Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor het ontwerp van de renovatie van het hoofdgebouw van beklaagde. Klager is het niet eens met de afwijzing van haar aanmelding en de beslissing van beklaagde haar niet tot de gunningsfase toe te laten. Klager is van mening dat beklaagde de referenties die zij heeft overgelegd en die betrekking hebben op opdrachten die langer dan 10 jaar geleden zijn verricht, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De klachtencommissie van beklaagde heeft de klacht gegrond verklaard. Na een herbeoordeling is de aanmelding van klager op de veertiende plaats gekomen (in eerste instantie stond zij op de drieëntwintigste plaats). De klacht bij de Commissie omvat twee onderdelen: 1. Beklaagde heeft via de Nota van Inlichtingen van 15 januari 2018 de referentie-eisen gewijzigd en vervolgens de oorspronkelijke termijn voor aanmelding als gegadigde op 25 januari 2018 om 14.00 uur gehandhaafd. Beklaagde heeft daarmee ten onrechte nagelaten (1) de termijn voor aanmelding als gegadigde te verlengen, (2) potentiële gegadigden in de gelegenheid te stellen om extra vragen te stellen en (3) via een rectificatie de wijzigingen te publiceren. Daarmee heeft beklaagde de aanbesteding op onzorgvuldige en incorrecte wijze doorlopen; en 2. Het klachtenmeldpunt van beklaagde heeft niet zorgvuldig gehandeld. Het eerste klachtonderdeel wordt ongegrond verklaard omdat klager dit punt te laat onder de aandacht van beklaagde heeft gebracht. Ten overvloede overweegt de Commissie nog dat mede in het licht van de reactie op de klacht door beklaagde de Commissie de klacht onvoldoende onderbouwd acht. Klager heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welke wijzigingen zij in haar aanmelding had willen aanbrengen, die zij nu wegens beweerdelijk tijdgebrek achterwege heeft gelaten. Evenmin heeft zij aangegeven welke vragen zij nog had willen stellen. Bovendien bracht de Nota van Inlichtingen geen wijziging in de veronderstelling van klager dat in het kader van de selectiecriteria referentieprojecten van meer dan 10 jaar oud mochten worden ingediend. De Commissie is van oordeel dat de wijze waarop een intern klachtenmeldpunt van een aanbestedende dienst omgaat met een klacht die bij dat meldpunt is ingediend tegen die aanbestedende dienst weliswaar als een handelen of nalaten van die aanbestedende dienst kwalificeert, maar niet als een handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Commissie neemt dit klachtonderdeel derhalve niet in behandeling.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 46611 april 2018

Advies 466

> Nationale openbare procedure voor het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor de (ver)koop en herontwikkeling van een bouwkavel. De klacht houdt in dat beklaagde in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld door de exacte afmetingen van de kavel niet bekend te maken aan inschrijvers. De aanbesteding mist volgens klager een maatvaste onderlegger. De Commissie overweegt dat volgens bestaande jurisprudentie van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht. Dit houdt in dat een inschrijver - mogelijke - inbreuken op het op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde recht bij de aanbesteder dient te signaleren zodra hij die redelijkerwijze behoorde op te merken. Door na publicatie van het document 'NvI Bijlage 1 tekening muur [aanduiding]' op 22 februari 2018 pas op de dag van de sluitingstermijn voor het doen van een inschrijving - namelijk 12 maart 2018 - een vraag aan beklaagde te stellen over de maatvoering van het perceel, heeft klager voormelde verplichting naar het oordeel van de Commissie niet nageleefd. Met beklaagde is de Commissie van oordeel dat klager haar bezwaren daarmee op een te laat tijdstip naar voren heeft gebracht. In dat kader acht de Commissie van belang dat klager in haar e-mail van 12 maart 2018 heeft aangegeven op basis van de nieuwe informatie in de NvI diverse keren met een bouwkundige de kavel te hebben bezocht en dat zij helaas niet exact hebben kunnen bepalen hoe breed de kavel is. Hieruit blijkt dat klager er reeds eerder van doordrongen was dat zij mogelijk een probleem had en het had dan ook op haar weg gelegen om dat eerder aan beklaagde kenbaar te maken. Deze handelwijze van klager staat er aan in de weg dat zij in dit stadium nog een beroep kan doen op strijd met het transparantiebeginsel. De klacht is derhalve ongegrond. Ten overvloede overweegt de Commissie dat de precieze afmetingen van de kavel nog niet bekend zijn. Terwijl op de website van beklaagde een oppervlakte van 62 m2 is vermeld, is in paragraaf 2.4 ('Ligging kavel') van de Inschrijvingsleidraad bepaald dat het een smalle kavel betreft van ca. 4,75 meter breed en 13 meter diep en een perceeloppervlakte van 60 m2. Uit het antwoord op vraag 11 in de eerste Nota van Inlichtingen van 22 februari 2018 blijkt dat een bestaande zijmuur de begrenzing vormt van de kavel en dat deze enigszins afwijkt van de kadastrale kaart. Beklaagde geeft aan de intentie te hebben een grensreconstructie door het kadaster te laten uitvoeren. Uit de bij de eerste Nota van Inlichtingen gevoegde tekening met de muur blijkt dat de muur schuin staat ten opzichte van de op de kadastrale kaart aangegeven grens van het perceel en dat het perceel als gevolg van de muur smaller is dan op de kadastrale kaart is aangegeven. Naar het oordeel van de Commissie is het object van de aanbesteding in dit geval voldoende bepaalbaar (vgl. HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6097, BR 2002/152 m.nt. H. Nijholt, r.o. 3.2-3.3.2). Beklaagde heeft naar het oordeel van de Commissie voldoende informatie verschaft om potentiële inschrijvers in staat te stellen een passende inschrijving te doen en om de ingediende inschrijvingen met elkaar te kunnen vergelijken. In dat kader merkt de Commissie opd at het ontwerp in de inschrijving niet tot op detailniveau behoefde te zijn uitgewerkt en dat beklaagde niet om een calculatie van een aannemer heeft gevraagd. Voorts acht de Commissie in het kader van het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.13 Aw 2012 relevant dat beklaagde in artikel 8 van de algemene voorwaarden in een over- en ondermaatregeling heeft voorzien. Een verschil van meer dan 5% tussen de werkelijke grootte en de grootte zoals deze in de koopovereenkomst (en de aanbestedingsstukken) is genoemd, zal worden verrekend. Ten slotte leidt de Commissie uit het feit dat de opdrachtnemer verplicht is tot zelfbewoning af dat de aanbestedingsprocedure gericht is op particulieren. De Commissie kan zich goed voorstellen dat ook wanneer het object van aanbesteding in een geval als het onderhavige voldoende bepaalbaar is in aanbestedingsrechtelijke zin, particulieren in het kader van een procedure als de onderhavige desalniettemin meer zekerheid willen over de maten van het perceel. Dat geldt zeker in een situatie waarin een potentiële inschrijver wil inschrijven met een 'prefab'-oplossing waarvoor een minimale breedte van het perceel noodzakelijk is. In dat licht zou de Commissie het wenselijk vinden dat beklaagde vooraf duidelijkheid geeft over de precieze maatvoering van de kavel, door de grensreconstructie in een eerder stadium te doen verrichten. Een dergelijke verplichting kan echter niet uit de aanbestedingsregelgeving worden afgeleid.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 46527 september 2018

Advies 465

> Beklaagde heeft op 12 december 2013 een nationale openbare procedure aange-kondigd voor een concessie voor diensten met betrekking tot plaatsing, beheer, onderhoud en exploitatie van A0-reclamedisplays en A0-reclameframes. De aan-besteding is begeleid door A. Op 4 februari 2014 heeft klager een gunningsbeslissing ontvangen, waarin onder meer het volgende wordt meegedeeld: "[Beklaagde] is voornemens te gunnen aan [X i.o.] en zal binnenkort een verificatiebespreking met deze onderneming voeren. Als dit gesprek voor beide partijen een positief resultaat oplevert, dan zal de opdracht aan deze inschrijver worden gegund." Op 6 februari 2014 heeft klager bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing en daarbij aangevoerd dat X pas kort geleden is opgericht en dus geen twee geldige referenties kan hebben ingediend, wat een geschiktheidseis is. Uit het vervolg blijkt dat X een beroep heeft gedaan op een zustermaatschappij om de technische bekwaamheid aan te tonen, echter pas na inschrijving. De klacht omvat twee onderdelen: 1. Beklaagde heeft de beoogde winnaar van de aanbestedingsprocedure ten onrechte in de gelegenheid gesteld om pas na inschrijving een beroep te doen op bekwaamheid van een derde om te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen inzake technische bekwaamheid. Daarmee heeft beklaagde gehandeld in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. 2. Beklaagde heeft klager in reactie op haar bezwaren onvolledige informatie gegeven en daarmee gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel, het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De Commissie overweegt dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers onderdeel 8.2 van de Eigen Verklaring op dezelfde wijze zullen uitleggen, in die zin dat een inschrijver in 8.2 diende te vermelden voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde deed, onder vermelding van (de identiteit van) die derde. Dat een inschrijver onderdeel 8.2 moest invullen, is in paragraaf 4.2 van de Aan-bestedingsleidraad uitdrukkelijk bepaald voor het geval dat met een combinatie (samenwerkingsverband) werd ingeschreven en voor het geval er sprake was van onderaanneming. Er zijn echter meer situaties denkbaar waarbij een beroep wordt gedaan op een derde. Naar het oordeel van de Commissie is daarvan ook sprake in het onderhavige geval, waarbij een beroep wordt gedaan op een zusteronderneming binnen hetzelfde concern van X. De Commissie is van oordeel dat X en haar zusteronderneming niet kunnen worden vereenzelvigd. Door het niet in de Aanbestedingsleidraad benoemen van andere mogelijkheden om een beroep te doen op een derde dan door middel van een samenwerkingsverband of onderaanneming, zal beklaagde niet beoogd hebben deze mogelijkheden uit te sluiten, voor zover dat al aanbestedingsrechtelijk toelaatbaar zou zijn. Beklaagde neemt dat standpunt ook niet in. In de aanbestedingsstukken is niet bepaald dat bij andere wijzen van een beroep op een derde onderdeel 8 van de Eigen Verklaring niet behoefde te worden ingevuld. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsstukken dan ook op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat het niet daarin vermelden van andere mogelijkheden om een beroep te doen op een derde in paragraaf 4.2 van de Aanbestedings-leidraad onverlet laat dat onderdeel 8 van de Eigen Verklaring ook in die gevallen moest worden ingevuld. Dit is ook in lijn met HR 22 juni 2007, r.o. 3.6.2 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij een beroep op de bekwaamheden van een derde een gegadigde moet bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken over de niet aan hemzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn, ongeacht de tekst van het selectiedocument (ECLI:NL:HR:2007:BA1828, NJ 2007/519 m.nt. M.R. Mok, BR 2007/212 m.nt. S. Brackmann). Aangezien X in de bij haar inschrijving ingediende Eigen Verklaring onderdeel 8 niet had ingevuld en ook niet elders in de inschrijving had vermeld voor de geschiktheidseis van een beroep te doen op zusteronderneming 2 (zie 4.2.6 hiervoor), is sprake van een gebrek in haar inschrijving, nu zij immers zelf niet aan deze geschiktheidseis kon voldoen. De Commissie is van oordeel dat dit gebrek zich niet leent voor herstel, zodat het eerste klachtonderdeel gegrond verklaard wordt. Nu naar het oordeel van de Commissie sprake was van een gebrek in de inschrijving van X dat zich niet leende voor herstel was de mededeling van beklaagde in de brief van 17 februari 2014 – namelijk: dat X met referenties aan beklaagde heeft aangetoond dat zij voldoet aan de kerncompetenties, waarbij X zich beroept op een onderaannemer – onjuist. Daarmee heeft beklaagde naar het oordeel van de Commissie in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en wordt ook klachtonderdeel 2 gegrond verklaard.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 46428 september 2018Klacht gegrond

Advies 464

> Beklaagde heeft op 20 maart 2017 een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met één onderneming voor de levering van voorselectieapparatuur (voor alcoholblaastesten), randapparatuur en alle bijbehorende verbruiksartikelen en toebehoren van voorselectieapparaten, het bijbehorende onderhoud en overige dienstverlening. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van een gebruikerstest (maximaal 90 punten) en aantal jaren geboden garantie (maximaal 10 punten). In november 2017 heeft klager een klacht ingediend bij het klachtbehandelteam van beklaagde, waarbij onder meer gesteld wordt dat de gebruikerstest niet correct was uitgevoerd. Deze klacht is gegrond verklaard waarna beklaagde in februari 2018 een nieuwe gebruikerstest heeft uitgevoerd en een nieuwe gunningsbeslissing is genomen, waarbij de inschrijving van klager op de tweede plaats in de rangorde wordt geplaatst. De klacht bestaat uit twee onderdelen: 1. De gebruikerstest is niet objectief uitgevoerd. 2. Beklaagde is bij de beoordeling van de gebruikerstest afgeweken van de beoordelings- en gunningssystematiek zoals opgenomen in de Inschrijvingsleidraad. De Commissie heeft een inlichtingenbijeenkomst gehouden met partijen, waarbij beklaagde onder meer de procedure heeft toegelicht en beschreven hoe de gebruikerstesten zijn uitgevoerd. De Commissie overweegt over het eerste klachtonderdeel dat aangezien de gebruikerstest een grote invloed heeft op de rangorde van de inschrijvingen het van groot belang is dat deze gebruikerstest op een zo objectief mogelijke manier heeft plaatsgevonden en dat de beoordeling van het subgunningscriterium Gebruikerstest zorgvuldig is uitgevoerd (vergelijk Advies 407, overweging 5.7.3). Naar het oordeel van de Commissie heeft beklaagde voldoende maatregelen getroffen om de objectiviteit van de gebruikerstest te waarborgen. Tijdens de inlichtingenbijeenkomst is gebleken dat de afgelopen jaren voorselectieapparaten van vier à vijf verschillende merken binnen de organisatie van beklaagde werden gebruikt. Deze apparaten waren verspreid over de tien eenheden. Door van iedere eenheid ten minste drie beoordelaars naar de tweede gebruikerstest af te vaardigen, heeft beklaagde er in voldoende mate voor gezorgd dat er een zo represenatief mogelijke groep beoordelaars heeft deelgenomen aan die test. Beklaagde heeft er bovendien op toegezien dat de boordelaars de gebruikerstest individueel, geïnformeerd en aan de hand van het scoreformulier uitvoerden. Zij heeft de beoordelaars voorafgaande aan de uitvoering van de test uitleg gegeven over het testen aan de hand van het scoreformulier. De beoordelaars is voorafgaand aan de gebruikerstest bovendien verteld dat zij de verkorte handleiding moesten doornemen voor het testen van een voorselectieapparaat. De beoordelaars konden ook de uitgebreide handleiding raadplegen. Het was beoordelaars niet toegestaan met elkaar te overleggen. Hier is ook toezicht op gehouden. De voorselectieapparaten zijn op drie verschillende locaties van een centrale locatie getest, om zodoende de apparaten onder verschillende omstandigheden te kunnen testen. Beoordelaars op dezelfde locatie hebben niet tegelijkertijd een voorselectieapparaat van dezelfde inschrijver getest. Op al deze locaties was ten minste één toezichthouder aanwezig. Achteraf is gecontroleerd of de beoordelaars de scoreformulieren correct hadden ingevuld. Omdat er maar een beperkt aantal testers tegelijkertijd op één locatie aan het testen was, was het voor de toezichthouder op de locatie goed mogelijk het overzicht te houden. Het is dan ook voldoende aannemelijk dat de testers, zoals beklaagde stelt, daadwerkelijk niet met elkaar hebben overlegd. Niet kan dus worden geoordeeld dat het testen onderhevig is geweest aan sentimenten die geen rol mochten spelen. Tijdens de inlichtingenbijeenkomst is gebleken dat binnen de organisatie van beklaagde niet is gewerkt met het product van klager en dat aan de gebruikerstest dus geen beoordeleaars deelnamen met kennis van dat product. Het verschil in kennis van het gebruik van de producten van de verschillende inschrijvers kan op meerdere manieren worden verkleind. Beklaagde heeft ervoor gekozen de boordelaars de verkorte handleiding te laten lezen voorafgaand aan het testen en de uitgebreide handleiding ter beschikking te stellen ter raadpleging. Op deze manier zijn alle beoordelaars op de hoogte gesteld van de functionaliteiten en de werking van het product van klager. Dat dit ook had gekund door middel van een voorafgaande training of uitleg ter plaatse, al dan niet door de leveranciers, maakt niet dat in het onderhavige geval de gebruikerstest onvoldoende is uitgevoerd. Ook de medewerkers van beklaagde die uiteindelijk met de voorselectieapparaten moeten gaan werken, krijgen geen nadere instructie en moeten met de verkorte en uitgebreide handleiding uit de voeten kunnen: dat vormt immers onderdeel van de opdracht. De Commissie is, alles afwegende, van oordeel dat beklaagde heeft voldaan aan haar verplichting om de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem te beoordelen. Het voorgaande betekent dat het eerste klachtonderdeel ongegrond is. Het tweede klachtonderdeel ziet op de beoordeling in de gebruikerstest van de volgende drie eisen: K-E5 (Handzaam), K-E8 (Beschermhoes) en K-E9 (Blaasduurindicatie). Voor de score van klager op eis K-E5 (Handzaam) geeft beklaagde in de mededeling van de gunningsbeslissing als reden dat voor het verwisselen van het blaaspijpje (mondstuk) twee handen nodig zijn, waardoor het apparaat even weggelegd moet worden en dat dit bij het winnende apparaat op een betere, hygiënischere wijze gebeurt. Klager behoefde echter, uitgaande van hetgeen in de Inschrijvingsleidraad is bepaald, niet te verwachten dat bij de beoordeling van deze eis het eenvoudig en hygiënisch verwisselen van de mondstukken betrokken zou worden. Uit de Inschrijvingsleidraad blijkt immers dat deze elementen onderdeel zijn van de beoordeling van eis K-E14 (Verwisselen mondstukken), welke eis in de gebruikerstest apart beoordeeld zou worden, en niet in het kader van eis K-E5 (Handzaam). Hetgeen K-E5 (Handzaam) vereist – namelijk of het aanbieden van het apparaat aan een staande gehouden persoon met één hand mogelijk is, zodanig dat de andere hand vrij blijft en of het voor zowel links- als rechtshandigen is te hanteren – komt in de (tweede) mededeling van de gunningsbeslissing niet terug. Het voorgaande betekent dat het klachtonderdeel gegrond is voor zover dat betrekking heeft op de beoordeling door beklaagde van het door klager aangeboden voorselectieapparaat op eis K-E5 (Handzaam). In de motivering voor de score van klager op eis K-E8 (Beschermhoes) stelt beklaagde dat het materiaal van de beschermhoes weinig bescherming biedt voor het apparaat, vooral als het apparaat valt, de bevestiging aan de riem makkelijk loslaat en het apparaat lastig in de beschermhoes is te krijgen. In de omschrijving van eis K-E8 (Beschermhoes) staat het volgende: ‘De Inschrijver dient een beschermhoes ter bescherming van het voorselectieapparaat aan te bieden’. Echter is de testers in de gebruikerstest specifiek en alleen gevraagd te beoordelen of de bediening van het apparaat eenvoudig is als het in de beschermhoes zit. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver hoeft aan de hand hiervan dus niet te verwachten dat zijn beschermhoes in de gebruikerstest afzonderlijk beoordeeld zal worden op de mate waarin het bescherming biedt aan het apparaat (als het valt). De in de motivering gegeven reden dat de bevestiging aan de riem gemakkelijk loslaat, lijkt logischerwijs te zien op het onderdeel van eis K-E8 (Beschermhoes) dat vereist dat de beschermhoes aan de riem bevestigd kan worden. De testers is echter niet gevraagd de apparatuur hierop te beoordelen in de gebruikerstest en dat betekent dat dit aspect geen onderdeel uitmaakt van de beoordeling van het gunningscriterium K-C1 (Gebruikerstest) op eis K-E8 (Beschermhoes). Ook de gegeven reden dat het apparaat lastig in het hoesje is te krijgen, ziet logischerwijs niet op het eenvoudig kunnen bedienen van het apparaat als het in de beschermhoes zit. In de brief van 1 maart 2018 geeft beklaagde aan dat het feit dat het apparaat van de koppelriem valt van invloed is op de eenvoud van de bediening van het apparaat als het in de beschermhoes zit en dat het materiaal van de beschermhoes als slap werd ervaren, waardoor het apparaat lastig in het hoesje is te krijgen en de bediening door sommigen als minder “handig” werd ervaren. Beklaagde lijkt hiermee de eerder gegeven redenen alsnog te willen koppelen aan de vraagstelling aan de beoordelaars. Daarmee voert beklaagde echter in feite nieuwe redenen aan. Ten aanzien van de andere elementen van eis K-E8 (Beschermhoes) – dat de apparatuur in de beschermhoes eenvoudig bereikbaar en op dezelfde wijze bedienbaar moet zijn en dat de hoes voor het uitvoeren van de Ademtest niet verwijderd hoeft te worden – is niets gezegd in de motivering van de gunningsbeslissing, terwijl daarvan nu juist verwacht kon worden dat daarop in het kader van die eis beoordeeld zou worden. De beoordelaars is immers gevraagd een beoordeling te geven van de mate waarin de apparatuur eenvoudig bediend kan worden als deze in de beschermhoes zit. In de brief van 1 maart 2018 gaat beklaagde alsnog op de gevraagde elementen in, door te oordelen dat door het plastic in de beschermhoes schitteringen ontstaan op de plek van de display, wat de bediening van het apparaat minder eenvoudig maakt. Ook hiermee is een nieuwe (en dus tardieve) reden voor de score van klager voor eis K-E8 (Beschermhoes) gegeven. Beklaagde heeft zodoende niet alle relevante redenen voor de gunningsbeslissing in de mededeling van de gunningsbeslissing gegeven, hetgeen niet kan worden hersteld door de nieuwe redenen die zijn opgenomen in de brief van 1 maart 2018 aangezien dergelijke aanvullingen niet zijn toegestaan. Beklaagde heeft bovendien, voor wat betreft eis K-E8 (Beschermhoes), de inschrijving van klager niet overeenkomstig de door haar gestelde eisen beoordeeld. Het voorgaande betekent dat het klachtonderdeel gegrond is voor zover dat betrekking heeft op de beoordeling door beklaagde van het door klager aangeboden voorselectieapparaat op eis K-E8 (Beschermhoes). Eis K-E9 (Blaasduurindicatie) vereist dat het voorselectieapparaat een hoorbare indicatie (signaal) van de blaasduur geeft. Of er een signaal gedurende de blaasduur moet klinken, of juist alleen wanneer de blaasduur ten einde is en er een resultaat wordt gegeven, is niet in de eis bepaald. In de eerste Nota van Inlichtingen geeft beklaagde aan dat met ‘hoorbaarheid’ in de eis K-E9 wordt bedoeld dat de bediener en de gebruiker het signaal tijdens het gebruik moeten kunnen horen. De betekenis die een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver in dit licht bezien aan de eis mocht geven, is dat er tijdens het gebruik van het voorselectieapparaat een hoorbare indicatie van de blaasduur moet zijn. Dat het signaal enkel of tevens zou moeten klinken bij het resultaat na afloop, valt uit de eis niet af te leiden. Voor zover de beoordelaars een lagere score op eis K-E9 (Blaasduurindicatie) hebben toegekend vanwege het ontbreken van een signaal voor het resultaat van de blaastest, acht de Commissie dat niet terecht. Een dergelijk signaal voor het resultaat is in de aanbestedingsstukken immers niet vereist. Beklaagde heeft zodoende, voor wat betreft eis K-E9 (Blaasduurindicatie), de inschrijving van klager niet overeenkomstig de door haar gestelde eisen beoordeeld en subcriteria toegepast die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. Verder geeft beklaagde in haar brief van 1 maart 2018 als reden voor de score van klager op eis K-E9 (Blaasduurindicatie) aan dat over het algemeen de hoorbaarheid van het signaal als goed werd ervaren, maar dat een aantal testers vond dat het geluid (met name buiten) te zacht was en de toon te hoog of irritant. Beklaagde geeft hiermee een nieuwe reden voor de gunningsbeslissing, hetgeen niet is toegestaan. In tegenstelling tot wat beklaagde stelt, is hier geen sprake van een toelaatbare nadere toelichting. De eerder gegeven reden hield in dat door de harde pieptoon van het signaal gedurende de blaasduur het eindsignaal voor het resultaat zou worden gemist. Dat het signaal dat gedurende de blaasduur klinkt goed hoorbaar of juist te zacht, te hoog of irritant is, kan niet als een nadere toelichting daarop worden gezien. Het is een reden op zichzelf die, in tegenstelling tot de eerder gegeven reden, ziet op de hoorbaarheid van het signaal tijdens de blaasduur en niet op de hoorbaarheid van het signaal van het resultaat. Het voorgaande betekent dat dit klachtonderdeel gegrond is voor zover het betrekking heeft op de beoordeling door beklaagde van het door klager aangeboden voorselectieapparaat op eis K-E9 (Blaasduurindicatie). Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2, betreffende de beoordeling van zowel eis K-E5, K-E8 als K-E9, gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 4629 maart 2018Klacht ongegrond

Advies 462

> Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor aanschaf, implementatie en het onderhoud van een E-HRM systeem (salarisverwerking en ondersteuning HRM-processen) in de vorm van een Software as a Service-oplossing. De inschrijvers dienen onder meer een tarief voor een junior consultant in te dienen. Klager heeft bij het uurtarief voor junior consultants 'n.v.t.' ingevuld omdat klager in haar bedrijfsvoering geen onderscheid hanteert tussen 'junior consultants' en 'consultants'. De klacht houdt in dat beklaagde inschrijving van klager ten onrechte als ongeldig terzijde geklegd heeft dan wel klager ten onrechte geen mogelijkheid geboden heeft de fout te herstellen betreffende het uurtarief voor een junior consultant. In de Offerteaanvraag is in paragraaf 5.3.6 met betrekking tot het subgunningscriterium GC Overige dienstverlening, onderdeel van het gunningscriterium prijs, onder meer het volgende bepaald: 'Voor overige dienstverlening wordt verzocht om een uuratrief in te dienen voor consultancy. Er wordt tevens verzocht om een tarief in te dienen voor een junior consultant. (...) [Beklaagde] stimuleert kennisoverdracht en het opleiden van nieuwe medewerkers en hecht er daarom belang aan at jongeren kansen worden geboden. (...) In de berekening van de punten voor dit onderdeel wordt gebruikt gemaakt van een gewogen tarief, die is gebonden aan een bandbreedte waarbinnen uw aanbod moet liggen. (...)' Voorts is in paragraaf 5.3.6 van de Offerteaanvraag met betrekking tot het gunningscriterium prijs onder meer het volgende bepaald: 'Om strategisch inschrijven zoveel mogelijk te verhinderen gelden de volgende voorschriften, overlet het feit dat [Beklaagde] zich het recht voor behoudt abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen, conform de per 1 juli 2016 gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Inschrijvers mogen de prijs uitsluitend aanbieden conform het prijzenblad in bijlage 4c. Deze mag niet worden gewijzigd. Indien Inschrijvers onvolkomenheden in het prijzenblad constateren dienen zij [Beklaagde] hierop te attenderen. In de Nota van Inlichtingen zal dan worden aangegeven hoe hiermee omgegaan moet worden. [Beklaagde] benadrukt dat geen enkele afwijking of toevoeging ten opzichte van de door [Beklaagde] gevraagde tarifering in de beoordeling van de Inschrijvingen zal worden betrokken. Inschrijver wordt dan ook expliciet gevraagd om iedere vorm van staffelen of korting in de te offreren tarieven te verrekenen. Het aanbieden van tarieven op afwijkende of aanvullende wijzen, dan wel het niet aanbieden van een fee als gevraagd, zal leiden tot uitsluiting van de gehele Inschrijving voor de verdere beoordeling.' Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de aanbestedingsdocumenten in die zin uitleggen dat in de inschrijving een uurtarief voor een junior consultant moest worden opgenomen. Nu klager dat heeft nagelaten, heeft zij niet gedaan wat er expliciet gevraagd werd en is er sprake van een gebrek in haar inschrijving. Daarmee komt de Commissie toe aan de vraag of dit gebrek zich leent voor herstel. De wetgever heeft in artikel 2.55 Aw 2012 een bevoegdheid voor de aanbestedende dienst gecreëerd die inhoudt dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102 Aw 2012 (vgl. artikel 2.33.1 ARW 2016). Voor de beantwoording van de vraag hoe die bevoegdheid in het onderhavige geval kan en moet worden uitgeoefend, dienen artikel 2.55 Aw 2012 en artikel 2.33.1 ARW 2016 te worden geïnterpreteerd in het licht van Richtlijn 2014/24/EU en de uitleg die het HvJ EU aan de voorgaande richtlijn 2004/18/EG (en in navolging daarvan ook het Hof Den Bosch 24 februari 2015, ECLi:NL:GHSHE:2015:618, r.o. 3.7) heeft gegeven. De hiervoor bedoelde jurisprudentie komt er - kort gezegd - op neer dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend, hij deze inschrijving in beginsel niet meer mag aanpassen op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver zelf. De verplichting van een aanbestedende dienst om inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen (zie ook artikel 1.8 Aw 2012) en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting (zie artikel 1.9, eerste lid, Aw 2012) verzetten zich daartegen. Deze verplichtingen staan er echter niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG), r.o. 40). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova), r.o. 40 en meer recent HvJ EU 28 februari 2018, zaken C-523 en 536/16, ECLI:EU:C:2018:122, r.o. 49 en 51). Nu in paragraaf 5.3.6 van de Offerteaanvraag is bepaald dat 'het niet aanbieden van een fee als gevraagd, zal leiden tot uitsluiting van de gehele Inschrijving voor de verdere beoordeling' is er naar het oordeel van de Commissie geen sprake van een gebrek dat zich leent voor herstel. Daarmee acht de Commissie de klacht ongegrond. Ten overvloede merkt de Commissie op dat klager haar fout eenvoudig had kunnen voorkomen door in plaats van de niet duidelijke mededeling 'n.v.t.' het bedrag van € 116 in te vullen bij het gevraagde tarief voor junior consultant, zoals klager stelt dat zij beoogde.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 46010 april 2018Klacht gegrond

Advies 460

> Meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor overheidsopdracht voor diensten voor ecologisch vooronderzoek voor een aantal locaties van beklaagde. De opdracht is verdeeld in drie percelen. Beklaagde heeft hoofdstuk 7 van het ARW 2016 op deze aanbesteding van toepassing verklaard. De klacht houdt in dat de inschrijving van klager ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd is en aan klager ten onrechte geen mogelijkheid tot herstel is geboden. De Commissie overweegt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat klager bij het invullen van het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsbegroting twee verschillende totaalbedragen heeft ingevuld. Daarmee is de inschrijving van klager in beginsel ongeldig. Vervolgens is het de vraag of sprake is van een gebrek in de inschrijving dat zich leent voor herstel. De Commissie is van oordeel dat het hier gaat om een kennelijke materiële fout. Ondanks de vermelding van twee verschillende bedragen in het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsbegroting kan naar het oordeel van de Commissie uit de inschrijving van klager objectief worden afgeleid dat zij beoogde in te schrijven met een bedrag van € 59.500. Dit is immers af te leiden uit het door klager vermelde BTW-bedrag van € 12.495 dat in het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsbegroting gelijk is. Dit BTW-bedrag is berekend over € 59.500, welk bedrag ook in de inschrijvingsbegroting is vermeld. Een eventuele aanpassing van het bedrag op het inschrijvingsbiljet van € 59.000 naar € 59.500 zou er dan ook neit toe leiden dat er in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan ten opzichte van de oorspronkelijke inschrijving van klager. Dat in paragraaf 5.4 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de inschrijvingsbegroting geen deel zal uitmaken van de overeenkomst en dat eventuele afwijkende bedragen en fouten in de inschrijvingsbegroting geen grond vormen voor aanpassing van de werkzaamheden of de opdrachtsom, doet hier niet aan af. Met deze bepaling beoogt beklaagde problemen bij de uitvoering van de overeenkomst te voorkomen. De beschreven situatie doet zich echter niet voor. Er is immers geen sprake van een fout in de inschrijvingsbegroting, maar van een kennelijke fout in het inschrijvingsbiljet. Nu vaststaat dat het gaat om een kennelijke materiële fouten dat beklaagde klager alsnog in de gelegenheid kan stellen om te bevestigen dat zij heeft beoogd met een totaalbedrag (exclusief BTW) van € 59.500 in te schrijven, acht de Commissie het disproportioneel als beklaagde klager deze mogelijkheid niet biedt (vgl. Rb. Rotterdam 15 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1201, JAAN 2016/88 m.nt. J. Haest, r.o. 4.9; Rb. Gelderland 18 april 2016, ECLI:NL::RBGEL:2016:3280, r.o. 4.13; Rb. Overijssel 12 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4962, zie ook eerdere adviezen van de Commissie waarin de Commissie op andere gronden tot dat oordeel kwam: Advies 67, overwegingen 6.1.7-6.18, Avies 184, overwegingen 5.5-5.5.4 en Advies 410, overweging 5.3.13). Daarmee acht de Commissie de klacht gegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 4593 augustus 2018

Advies 459

> Beklaagde, een stichting die een museum exploiteert, heeft op 26 januari 2018 een ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ via TenderNed verzonden. Hierin heeft zij bekend gemaakt dat zij voornemens is op basis van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking een overeenkomst te sluiten met X voor een overheidsopdracht voor architectendiensten tot het uitvoeren van een uitbreidingsstudie. Klager is een branchevereniging. De klacht bevat twee onderdelen: 1. Beklaagde heeft in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling gehandeld door onvoldoende gegevens betreffende de aard en omvang van de aan X te gunnen opdracht in de ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ bekend te maken, terwijl daarover in een andere publicatie meer gegevens zijn bekendgemaakt. 2. Beklaagde heeft ten onrechte met een beroep op artikel 2.32, lid 1, sub b, onder 1°, Aw 2012 de opdracht voor de haalbaarheidsstudie en de reguliere ontwerpopdracht tezamen onderhands gegund aan X en niet in concurrentie aanbesteed. Naar het oordeel van de Commissie heeft beklaagde in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld door in de ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ de aard en omvang van de opdracht onvoldoende bekend te maken. Niet alleen wordt geen informatie verstrekt omtrent de waarde en omvang van de uitbreiding van het museum, bovendien zullen niet alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige potentiële inschrijvers de aankondiging in die zin uitleggen dat deze aankondiging tevens de opdracht voor de reguliere ontwerpdiensten betreft. In de aankondiging is de opdracht immers steeds aangeduid als ‘uitbreidingsstudie’ en de zin ‘Na positieve besluitvorming wordt een reguliere architectenopdracht aan dezelfde architect verstrekt.’ geeft in dat licht onvoldoende duidelijkheid. Overigens wordt het beeld, dat in eerste instantie slechts de uitbreidingsstudie aan X wordt gegund, vervolgens bevestigd in het artikel op Architectenweb. Daarin staat immers dat later duidelijk wordt of X ook het ontwerp mag maken. Tevens is vermeld dat verwacht wordt dat de uitbreidingsstudie eind dit jaar klaar is, dat beklaagde de intentie heeft om X ook de ontwerpopdracht voor de uitbreiding te gunnen, maar dat beklaagde hier geen directe zeggenschap over heeft. In het artikel staat dat het laatste woord daarover aan het Rijk is, dat het gebouw in eigendom heeft. Door binnen de termijn van 20 dagen van artikel 4.16, lid 1, sub c, Aw 2012 via Architectenweb meer informatie bekend te maken dan zij in de ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ heeft gedaan, heeft beklaagde naar het oordeel van de Commissie bovendien in strijd met het beginsel van gelijke behandeling gehandeld. Daarmee is het eerste klachtonderdeel gegrond. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie heeft de onderhandelingsprocedure het karakter van een uitzondering en kan zij slechts worden toegepast in limitatief in de aanbestedingsrichtlijnen opgesomde gevallen. Deze gevallen dienen strikt te worden uitgelegd en op de aanbestedende dienst rust de bewijslast. De aanbestedende dienst moet niet alleen aantonen dat sprake is van een uniek kunstwerk of een unieke artistieke prestatie, maar ook dat dat het volstrekt noodzakelijk maakt om de overheidsopdracht aan een bepaalde ondernemer te gunnen. Het Hof van Justitie EU heeft zich weliswaar nog niet in deze zin uitgesproken over die uitzonderingsgrond (en ook niet over de uitzonderingsgrond van de ‘artistieke redenen’ in de eerdere richtlijnen), maar wel over de uitzonderinggrond van de technische redenen van (inmiddels) artikel 32, lid 1, sub b, onder ii, Richtlijn 2014/24/EU, zie HvJ EG 18 mei 1995, ECLI:EU:C:1995:150, zaak C-57/94, Commissie/Italië, r.o. 23-24; HvJ EG 2 juni 2005, ECLI:EU:C:2005:336, zaak C-394/02, Commissie/Griekenland, r.o. 33-39 en HvJ EG 8 april 2008, ECLI:EU:C:2008:203, zaak C-337/05, Commissie/Italië, r.o. 55-58). Tussen partijen staat niet ter discussie dat opdrachten voor architectendiensten met een waarde boven de Europese drempelwaarden in beginsel in concurrentie moeten worden aanbesteed. Onder de oude aanbestedingsrichtlijnen werden architectendiensten aangemerkt als zogenoemde A-diensten waarop het volledige aanbestedingsregime van toepassing was. Ook onder de huidige Richtlijn 2014/24/EU vallen architectendiensten niet onder de categorie ‘sociale en andere specifieke diensten’. Uit het voorgaande volgt dat architectendiensten niet generiek zijn uitgezonderd van de hoofdregel dat overheidsopdrachten met een waarde die boven de Europese drempelbedragen ligt, aanbestedingsplichtig zijn. Vervolgens is het de vraag of voor architectendiensten een beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsgrond van artikel 2.32, lid 1, sub b, onder 1°, Aw 2012. De Commissie zal bij de beantwoording van deze vraag ingaan op de bedoeling van de Uniewetgever zoals die blijkt uit de systematiek van de aanbestedingsrichtlijnen. Naar het oordeel van de Commissie ligt in de systematiek van de aanbestedingsrichtlijnen besloten dat de grond van ‘het artistieke kunstwerk of de unieke artistieke prestatie’ niet als een generieke uitzonderingsgrond voor architectendiensten fungeert. Zou dat laatste immers wel het geval zijn, dan zouden de aanbestedingsrichtlijnen enerzijds de hoofdregel tot uitgangspunt nemen dat architectendiensten gewoon in concurrentie moeten worden aanbesteed en anderzijds dat uitgangspunt volledig neutraliseren met de uitzonderingsgrond van ‘het artistieke kunstwerk of de unieke artistieke prestatie’ (de ‘artistieke redenen’ in de eerdere richtlijnen). Het voorgaande laat echter de mogelijkheid open dat de Uniewetgever wellicht voor ogen heeft gehad dat een architectendienst in een specifiek geval wel uitgezonderd kan zijn van een aanbestedingsplicht in geval van een ‘artistiek kunstwerk’ of een ‘unieke artistieke prestatie’. De Commissie is evenwel van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de Uniewetgever die mogelijkheid heeft willen openen. In dat kader is naar het oordeel van de Commissie relevant dat de Uniewetgever in een bijzondere procedure heeft voorzien, de prijsvraag, die bij architectendiensten kan worden toegepast. Daarmee heeft de Uniewetgever expliciet voorzien in een bijzondere procedure waarmee enerzijds recht kan worden gedaan aan het belang van het oproepen van competitie tussen architecten en waarmee anderzijds tegemoet kan worden gekomen aan de specifieke belangen die spelen in het kader van een architectenselectie. Nergens blijkt derhalve dat het de bedoeling van de Uniewetgever is geweest dat een architectendienst in een specifiek geval wel uitgezonderd kan zijn van een aanbestedingsplicht via de uitzonderingsgrond van ‘het artistieke kunstwerk of de unieke artistieke prestatie’ (of de ‘artistieke redenen’ uit de eerdere richtlijnen). Ten slotte heeft de Commissie geen aanwijzingen gevonden dat de Uniewetgever met de wijziging van de formulering van de uitzonderingsgrond van ‘artistieke redenen’ in ‘de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie’ heeft beoogd het toepassingsbereik van de uitzonderingsgrond uit te breiden. Integendeel, met de nieuwe formulering lijkt de Uniewetgever de uitzonderingsgrond juist verder te hebben willen begrenzen. Het voorgaande leidt de Commissie tot de conclusie dat in het kader van archi-tectendiensten geen beroep kan worden gedaan op artikel 2.32, lid 1, sub b, onder 1°, Aw 2012. Ook het tweede klachtonderdeel wordt derhalve gegrond verklaard.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45823 maart 2018

Advies 458

> Nationale openbare aanbesteding voor een overheidsopdracht voor werken voor het groot onderhoud van een provinciale weg waaronder het vervangen en plaatsen van geleiderail. Het ARW 2016 is op de procedure van toepassing verklaard. De klacht omvat drie onderdelen: 1- De technische specificatie met verwijzing naar type VLP 2Z 133-80 R is in strijd met het transparantiebeginsel. 2- Beklaagde handelt in strijd met artikel 2.10.4 ARW 2016 doordat de gehanteerde technische specificatie met verwijzing naar type VLP 2Z 133-80 R in strijd is met de geldende genationaliseerde Europese norm voor geleiderail, te weten NEN-EN 1317-5. Daarmee handelt beklaagde eveneens in strijd met Verordening 305/2011/EU. De nationaal omgezette Europese norm NEN-EN 1317-5 heeft voorrang op de nationale norm van CROW waarnaar beklaagde heeft verwezen. 3- Beklaagde heeft in strijd met artikel 2.10.11 ARW 2016 verwezen naar een type product, type VLP 2Z 133-80 R. Nu beklaagde een nationale openbare procedure heeft aangekondigd, neemt de Commissie tot uitgangspunt dat het Unierecht niet van toepassing is op de onderhavige opdracht. Op deze aanbestedingsprocedure zijn dan onder andere de volgende bepalingen van toepassing: Deel 1, hoofdstukken 1.1, 1.2 afdelingen 1.2.1 en 1.2.3, hoofdstukken 1.3 en 1.4 van de ten tijde van de aankondiging van de overheidsopdracht geldende Aw 2012; hoofdstuk 2 van het ARW 2016; de Gids Proportionaliteit en de Standaard RAW 2015. Klachten over Verordening 305/2011/EU voor zover die vallen buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 neemt de Commissie niet in behandeling. De Commissie neemt klachtonderdeel 2 dan ook niet in behandeling voor zover daarin wordt geklaagd over Verordening 305/2011/EU en die klacht buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. Daarbij zal hij zoveel mogelijk moeten aansluiten bij de in de markt gehanteerde standaarden of zijn eisen functioneel moeten specificeren (zie artikel 2.10.4 ARW 2016 en Advies 387, overweging 5.2.4). Anders dan klager stelt, is het overigens niet zo dat alleen naar Europese of nationale normen mag worden verwezen indien niet prestatiegericht of functioneel kan worden gespecificeerd. Verder zal een aanbestedende dienst op basis van artikel 2.10.4, sub a, ARW 2016 zo mogelijk moeten verwijzen naar Europese normen en slechts als deze er niet zijn naar nationale normen kunnen verwijzen. In het bestek schrijft beklaagde type VLP 2Z 133-80 R als technische specificatie voor. Kennelijk betreft dit een type geleiderail zoals omschreven in de ingetrokken nationale norm NEN 5191. Doel van Verordening 305/2011/EU is de totstandbrenging van een goed werkende interne markt voor bouwproducten door middel van geharmoniseerde technische specificaties waarin de prestaties van bouwproducten zijn uitgedrukt. Op basis van Verordening 305/2011/EU worden Europese normen vastgesteld waar bouwproducten aan moeten voldoen. Bouwproducten die aan deze Europese normen voldoen mogen in alle lidstaten op de markt worden gebracht en worden verhandeld. De EN 1317 is de Europese geharmoniseerde norm die van toepassing is op voertuigkerende systemen, waarin de essentiële prestatiekenmerken van voertuigkerende geleiderailsystemen zijn bepaald. De EN 1317 geeft het minimale niveau waaraan moet worden voldaan, maar op een zodanige wijze dat er ruimte blijft voor innovatie en de ontwikkeling van de techniek niet wordt tegengehouden. Met het oog daarop geeft de EN 1317 bandbreedtes waarbinnen keuzes kunnen worden gemaakt. Nu slechts geleiderail die aan de Europese norm EN 1317 voldoet in de lidstaten op de markt mogen worden gebracht en mogen worden verhandeld, hoeft beklaagde naar het oordeel van de Commissie niet als technische specificatie in de aanbestedingsstukken op te nemen dat de geleiderail aan deze (nationaal omgezette) Europese norm moet voldoen. Nu er kennelijk ook geleiderail is die wel aan de nationale norm NEN 5191 voldoet, maar niet aan de omgezette Europese norm NEN EN 1317, acht de Commissie het niettemin raadzaam om dit wel in de aanbestedingsstukken op te nemen. Vervolgens is in deze zaak naar het oordeel van de Commissie onvoldoende gesteld of gebleken dat het niet mogelijk is zowel aan de Europese norm EN 1317 als aan de ingetrokken nationale norm NEN 5191 te voldoen. Ook klager geeft op haar eigen website aan dat zij ‘alle systemen conform de recent ingetrokken NEN 5190/NEN 5191 en de daarbij behorende hulpconstructies’ levert. Verder blijkt uit de stellingen van klager dat 4 van 14 producten die aan de ingetrokken nationale norm NEN 5191 voldoen, eveneens aan de Europese norm EN 1317 voldoen. De Commissie concludeert daaruit dat technische specificaties van de ingetrokken nationale norm NEN 5191 niet in strijd (hoeven te) zijn met de technische specificaties van de Europese norm EN 1317. De eisen uit de ingetrokken nationale norm kunnen kennelijk als aanvullend op de Europese norm worden gezien. Voor zover in het tweede klachtonderdeel is geklaagd dat de technische specificatie in strijd is met de NEN-EN 1317-5 is dit klachtonderdeel daarmee naar het oordeel van de Commissie ongegrond. Voor zover er aanvullende eisen ten opzichte van de (nationaal omgezette) Europese norm worden gesteld, betreft het eisen die niet in die (omgezette ) Europese norm zijn opgenomen. Naar het oordeel van de Commissie staat het bestaan van een Europese norm er niet aan in de weg dat in een nationale aanbestedingsprocedure aanvullende eisen worden gesteld (Vgl. Rb. Den Haag (Vzr.) 28 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15519, r.o. 4.2 en 4.8, over aanvullende eisen voor combinatievaccins), zolang deze niet in strijd zijn met de Europese norm. Voor zover in het tweede klachtonderdeel is geklaagd dat de nationaal omgezette Europese norm NEN-EN 1317-5 voorrang heeft op de nationale norm en er geen aanvullende eisen ontleend aan de nationale norm mogen worden gesteld, is het daarmee ook ongegrond. Dat een nationale norm is ingetrokken, sluit in beginsel niet uit dat een aanbestedende dienst bepaalde technische specificaties uit de ingetrokken norm voorschrijft in een aanbestedingsprocedure. Deze technische specificaties zullen echter ook overigens in overeenstemming moeten zijn met het genoemde toetsingskader. In het bestek is als technische specificatie VLP 2Z 133-80 R voorgeschreven. Dit betreft kennelijk een geleiderail zoals omschreven in de ingetrokken nationale norm NEN 5191. In de reactie op de klacht heeft beklaagde aangegeven welke eisen hieraan verbonden zijn. Niet gesteld of gebleken is dat deze eisen in de aanbestedingsstukken zijn vermeld of dat een duidelijke verwijzing naar een goed toegankelijke vindplaats van deze eisen is opgenomen. Daarmee is de eis wat dat betreft naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant. De Commissie vraagt zich overigens wel af of klager voldoende belang heeft bij deze klacht nu zij op haar website stelt dat zij al haar geleiderailsystemen conform de ingetrokken NEN 5190 en 5191 levert. Nu beklaagde op dit punt geen verweer heeft gevoerd, laat de Commissie het antwoord op deze vraag in het midden. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 gegrond, waarin is geklaagd dat beklaagde in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel. De Commissie zal zich in het kader van het derde klachtonderdeel in het navolgende nog verder inhoudelijk uitspreken over de verwijzing naar VLP 2Z 133-80 R. Allereerst merkt de Commissie op dat het op de weg van klager had gelegen om beter aan te geven in welk opzicht zij door deze eis wordt belemmerd. Dit neemt niet weg dat de Commissie het volgende over de verwijzing naar VLP 2Z 133-80 R kan overwegen. De Commissie heeft hiervoor reeds overwogen dat een aanbestedende dienst aanvullende eisen ten opzichte van een Europese norm mag stellen, zolang deze niet in strijd zijn met het genoemde toetsingskader. Op grond van artikel 2.10.11 ARW 2016 mag onder andere niet naar een bepaald type worden verwezen, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is en aan de voorwaarden van artikel 2.10.12 ARW 2016 is voldaan. Nog daargelaten dat de Commissie zich afvraagt of beklaagde met haar wijze van specificeren een bepaald type geleiderail heeft voorgeschreven, is hoe dan ook sprake van een type dat door iedere fabrikant mag worden gemaakt. Ook overigens is voor de Commissie niet aannemelijk geworden dat door de gekozen wijze van specificeren bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten. Voor zover door het voorschrijven van VLP 2Z 133-80 R al sprake zou zijn van een belemmering, rijst overigens de vraag of de argumenten die beklaagde heeft aangevoerd voor het voorschrijven van de technische specificaties van de ingetrokken norm NEN 5190 (onderhoudbaarheid in verband met onderhoud en incident management, beperking voorraadkosten vervangende onderdelen en uniform wegbeeld) bij het geheel vervangen van een traject van enige omvang of bij het plaatsen van geleiderail op een nieuw traject voldoende gewicht in de schaal kunnen leggen. Naar het oordeel van de Commissie is klachtonderdeel 3 ongegrond. Zie ook Advies 442.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45730 januari 2018Klacht ongegrond

Advies 457

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor onderhoud van elementverhardingen. Van toepassing zijn de Standaard RAW 2015 bepalingen. De inschrijving van klager is ongeldig verklaard op grond van een groot aantal besteksposten die in strijd met die bepalingen zouden zijn opgesteld. Klager stelt dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig verklaard is. Kennelijk heeft klager de economisch meest voordelige inschrijving ingediend, in dit geval de inschrijving met de laagste prijs. Beklaagde heeft klager immers bij brief van 1 december 2017 verzocht om een toelichting op haar inschrijvingsstaat. In dat kader merkt de Commissie op dat beklaagde klager in dat kader ten onrechte heeft verzocht om een financiële onderbouwing van bepaalde posten. Op grond van artikel 01.01.06, lid 02, jo. 01.01.07, lid 02, Standaard RAW 2015 kan een aanbestedende dienst een inschrijver verzoeken om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de aannemingssom. Het is aan de inschrijver om te bepalen op welke wijze hij aan dat verzoek invulling geeft. Als reden voor haar vermoeden dat de ontleding van de aanneemsom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.06, lid 2, Standaard RAW 2015 was, gaf beklaagde aan dat een aantal besteksposten extreem afwijkt van marktconforme tarieven. Naar het oordeel van de Commissie is de klacht ongegrond. In dat kader zal de Commissie volstaan met de bespreking van enkele besteksposten waaruit dat blijkt. In het bestek is onder meer bestekspost 137010 opgenomen, waarin het volgende is bepaald: “Reinigen kolken. st 550,00 F Betreft reinigen van kolken Straat- en trottoirkolken Hoeveelheid verontreiniging per kolk ca. 15 kg slib en zand Machinaal reinigen ter keuze van de aannemer Vrijgekomen materiaal vervoeren naar een erkend verwerkingsbedrijf. Acceptatiekosten zijn voor rekening aannemer” Het gaat hier dus om een resultaatsverplichting met een fictieve hoeveelheid van 550 stuks, waarvoor in de inschrijvingsstaat een prijs per eenheid en een totaalbedrag moet worden ingevuld. Klager heeft een prijs per eenheid van € 0,06 ingevuld. Desgevraagd heeft klager als verklaring voor deze – naar het oordeel van de Commissie inderdaad opvallend lage – prijs het volgende geantwoord: ‘Deze post is geen onderdeel van een rioolreinigingsbestek maar vormt een onderdeel van het elementenverhardingen onderhoud. In die zin staat deze post gelijk aan het verwijderen van vuil, grond aan bestaande elementenverhardingen zoals bkk’s.’ De Commissie interpreteert dit antwoord als volgt: klager verkeert in de veronderstelling dat het niet gaat om een rioolreinigingsbestek, maar om een elementenverhardingenbestek en zij beschouwt om die reden het verwijderen van vuil en dergelijke op dezelfde wijze als het verwijderen van vuil aan bestaande elementenverhardingen. Naar het oordeel van de Commissie mocht ook beklaagde het antwoord van klager aldus interpreteren en op basis daarvan concluderen dat in de visie van klager het verwijderen van vuil dat zich in de kolk bevindt geen onderdeel uitmaakt van het onderhavige bestek. Dit betekent dat beklaagde mocht aannemen dat klager het verwijderen van dat vuil niet heeft aangeboden en derhalve de kosten voor het verwijderen van dat vuil ook niet in de prijs van de betreffende bestekspost heeft opgenomen. Aldus heeft klager inderdaad gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 01.01.06, lid 2, Standaard RAW 2015 en heeft beklaagde met betrekking tot deze bestekspost terecht de inschrijving van klager ongeldig verklaard. Ook bij een andere bestekspost overweegt de Commissie dat klager gehandeld heeft in strijd met het bepaalde in artikel 01.01.06, lid 2, Standaard RAW 2015. Overigens heeft de Commissie de indruk dat klager in de toelichting op haar inschrijvingsstaat met haar verwijzing naar “algemene kosten” (subjectief) heeft bedoeld iets anders tot indrukking te brengen dan wat daaronder – naar het oordeel van de Commissie – binnen het bredere kader van de aanbestedingsstukken (in het bijzonder de RAW-systematiek) – objectief verstaan dient te worden: de bestekspost ‘algemene kosten’ in de inschrijvingsstaat onder het subtotaal. Klager heeft in het kader van bestekspost 613430 ‘pasmaken van betontegels (…)’ bijvoorbeeld het volgende aangegeven: ‘Wij hebben onder andere gerekend dat het pas maken van betontegels door een vakman ca. €35,00 met diamantzaag à € 0,00 wordt uitgevoerd. (…) Aan de diamantzaag zijn geen kosten verbonden omdat deze kosten vallen in onze werkplaatskosten c.q. algemene kosten’. Mogelijk heeft klager daarmee bedoeld dat zij daarvoor geen kosten afzonderlijk in rekening zal brengen en dat deze kosten zijn inbegrepen in de prijs voor deze bestekspost, hetgeen is toegestaan. Indien klager niets had gezegd over de diamantzaag (in de omschrijving van de bestekspost was deze niet vermeld) of zou hebben aangegeven dat de kosten daarvoor waren inbegrepen in het uurtarief van de vakman of de prijs van de bestekspost, zou de ontleding van de aannemingssom in overeenstemming met het bepaalde in artikel 01.01.06 Standaard RAW 2015 zijn geweest. De klacht wordt ongegrond verklaard.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45615 augustus 2018

Advies 456

> Beklaagde heeft op 6 november 2017 een aantal ondernemingen een uitnodiging tot het doen van een inschrijving gestuurd voor een nadere opdracht voor diensten voor bouwkundig vooronderzoek van belendingen te X in het kader van een raamovereenkomst voor ingenieursdiensten. Beklaagde heeft het ARW 2012 van toepassing verklaard. De klacht houdt in dat beklaagde de winnende inschrijving ten onrechte niet abnormaal laag heeft verklaard. Beklaagde verweert zich door te stellen dat klager de inhoud van de opdracht mogelijk te zwaar heeft ingeschat. Volgens beklaagde gaat het alleen om bouwkundige vooropnames. Dit standpunt wordt bevestigd door beklaagde nadat de Commissie hierover vragen heeft gesteld, aangezien in het bestek wel gesproken wordt over bouwtechnische keuringen van een aantal risicovolle panden. Klager stelt zich op het standpunt dat die bouwtechnische keuringen inderdaad inbegrepen moesten zijn in de inschrijving. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de opdracht, zoals aangeduid in de hiervoor aangehaalde passages, uitleggen in de zin dat er voor de risicovolle panden (naar inschatting van klager ongeveer 50 van de 250) meer gevraagd wordt dan slechts een ‘inventariserende’ vooropname of een ‘globale’ bouwkundige inspectie, namelijk een bouwkundige vooropname én een bouwtechnische keuring. De Commissie stelt vast dat beklaagde in haar reactie op de klacht echter het volgende heeft geschreven: ‘Over de essentie van de opdracht merkt beklaagde op dat klager mogelijk de zwaarte van de opdracht verkeerd heeft ingeschat. De opdracht betreft slechts de ‘inventariserende’ vooropnames. De bouwkundige vooropnames en bouwkundige opnames zitten niet in de scope van de opdracht. (…) Bovendien ziet de opdracht op een inventarisatie van risico’s met betrekking tot schade aan woningen (belendingen) en daarbij op een eerste ‘globale’ bouw-kundige inspectie. De resultaten van deze inventariserende vooropnames dienen tot betere inschatting van de mogelijke impact van bouwwerkzaamheden en be-treffen adviezen voor eventueel funderingsherstel en in overweging te nemen monitoringswerkzaamheden in het vervolg van het project.’ De Commissie is van oordeel dat beklaagde met deze uitleg, die er op neerkomt dat de opdracht slechts ‘inventariserende’ vooropnames zou betreffen en dat bouwkundige vooropnames en bouwkundige opnames niet in de scope van de opdracht zouden zitten, de opdracht anders uitlegt dan alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers die zullen hebben uitgelegd. De Commissie is verder van oordeel dat de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers niet bedacht behoefden te zijn op de afwijkende uitleg van beklaagde, die uitgaat van een beperktere scope van de opdracht. Het voorgaande betekent bovendien dat beklaagde de inschrijvingen niet heeft beoordeeld volgens de vooraf kenbaar gemaakte scope van de opdracht, zodat beklaagde de (nadere) opdracht niet op basis van deze beoordeling had mogen gunnen. Het voorgaande betekent dat de Commissie niet meer kan toekomen aan de beantwoording van de vraag of beklaagde ten onrechte heeft nagelaten de laagste inschrijver als abnormaal laag terzijde te leggen, waar de klacht op ziet. Daarmee neemt de Commissie de klacht verder niet meer in behandeling.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45513 februari 2018

Advies 455

> Beklaagde, een speciale-sector bedrijf, heeft op 10 november 2017 een Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor diensten van inhuur van uitzendkrachten voor de duur van vijf jaar. De klacht bestaat uit twee onderdelen: 1. Beklaagde heeft als gunningscriterium gekozen voor het criterium van de laagste prijs en wijkt daarmee af van artikel 1.10 Aw 2012 en de hoofdregel van artikel 2.114, lid 3, Aw 2012. De motivering van beklaagde voor deze keuze is ontoereikend en de markt is wel degelijk onderscheidend genoeg om ook het aspect kwaliteit mee te laten wegen. 2. De door beklaagde gehanteerde referentie-eis uit paragraaf 4.2.2 van de Gunningsleidraad is disproportioneel en met het hanteren van deze referentie-eis handelt beklaagde ook in strijd met artikel 1.10a Aw 2012. Aangezien de beoordeling van klachtonderdeel 2 van invloed is op de beoordeling van klachtonderdeel 1 beoordeelt de Commissie uit oogpunt van doelmatigheid eerst klachtonderdeel 2. De referentie-eis luidt als volgt: ‘KC1: Uitzenden Administratief als Master Vendor met een KPI voor fulfilment. De Relevante Referentie als Master Vendor moet in de afgelopen 3 jaar (maximaal 3 jaar oud) voorafgaand aan het tijdstip van de datum "sluitingsdatum Inschrijving" in Nederland zijn uitgevoerd. Als Master Vendor mag in dit geval ook worden gelezen "Voorkeursleverancier". Bij deze Voorkeursleverancier wordt door de referent als eerste de aanvragen uitgezet (tier 1). De opdrachtwaarde van de Relevante Referentie moet minimaal €5.000.000,00 per jaar (12 mnd) zijn en zijn uitgevoerd in een organisatie met een personeelsbestand van > 2.500 medewerkers. Ook moet de Relevante Referentie betrekking hebben op het leveren van uitzendkrachten risicogroep I (BVI) minimaal (3) drie verschillende functiegroepen. De Relevante Referentie heeft meer dan 4 locaties in Nederland waar uitzendkrachten worden ingezet. Onderdeel van de opdracht moet ook zijn dat er een KPI is waarmee de fulfilment gemeten wordt en de Inschrijver op beoordeeld wordt. Verder mag de opdracht met onderaannemers zijn uitgevoerd, echter niet meer dan 50% van de opdrachtwaarde mag door onderaannemers zijn uitgevoerd (zie eisen in Bijlage Standaardformulier IV Relevante Referentie). De Kerncompetentie dient in één Relevante Referentie te worden aangetoond. (…)’ De ervaring die voor beklaagde blijkbaar van essentieel belang is, is dat de opdrachtnemer in staat is als ‘master vendor’ of voorkeursleverancier als eerste aanspreekpunt een grote uitzendopdracht uit te voeren. Naar het oordeel van de Commissie vraagt beklaagde hiermee één kerncompetentie uit. Beklaagde is op zoek naar een opdrachtnemer die ervaring heeft als ‘master vendor’ of voorkeursleverancier. Vanzelfsprekend stelt zij in dat kader als randvoorwaarden dat het een soortgelijke opdracht moet betreffen, in die zin dat het moet gaan om dezelfde soort uitzendkrachten en dat de referentieopdracht een bepaalde omvang moet hebben wat betreft de opdrachtwaarde, aantal werknemers van de opdrachtgever en het aantal locaties. In het kader van de proportionaliteit van de referentie-eis acht de Commissie het van belang dat ook eisen worden gesteld aan de omvang van de referentie (zie Advies 409, overweging 6.6.11). Nog een randvoorwaarde is dat bij de referentieopdracht is gestuurd op resultaten (fulfilment), zoals ook bij de uitgevraagde opdracht het geval zal zijn. Naar het oordeel van de Commissie zijn dit geen afzonderlijke kerncompetenties en wijkt beklaagde dan ook niet af van Voorschriften 3.5 F en G, lid 1, Gids Proportionaliteit. Voor zover klager aanvoert dat ervaring als ‘master vendor’ niet noodzakelijk is en dat ervaring als enige of als hoofdverantwoordelijke ook voldoende is, is beklaagde reeds tot aanpassing van de referentie-eis overgegaan door ook ervaring als voorkeursleverancier toe te staan. Niet is gesteld of gebleken dat beklaagde daarmee nog steeds meer vraagt dan noodzakelijk is. Nog afgezien van het feit dat artikel 2.93, lid 3, Aw 2012 niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is, vraagt beklaagde naar het oordeel van de Commissie ook overigens geen referentie die gelijk is aan de uitgevraagde speciale-sectoropdracht. Zo wordt voor de referentie een opdrachtwaarde van € 5.000.000 per jaar gevraagd, terwijl de opdrachtwaarde van de uitgevraagde opdracht veel hoger ligt. Ook schat de Commissie het aantal werknemers bij beklaagde aanzienlijk hoger in dan 2.500, worden in de opdracht meer dan drie functiegroepen gevraagd, wordt landelijke dekking voorgeschreven en wordt bij de uitvoering van de opdracht 100% fulfilment geëist. Ten slotte betreft de uitgevraagde opdracht een ‘master vendor’, terwijl in het kader van de referentie-eis ook ervaring als voorkeursleverancier wordt geaccepteerd. Het voorgaande betekent dat het klachtonderdeel naar het oordeel van de Commissie ongegrond is voor zover klager daarmee stelt dat de referentie-eis disproportioneel is. Het is inherent aan een geschiktheidseis dat daarmee het aantal potentiële inschrijvers wordt beperkt. Nu de referentie-eis naar het oordeel van de Commissie niet disproportioneel is en klager geen nadere onderbouwing heeft gegeven van haar beroep op artikel 1.10a Aw 2012, ziet de Commissie ook geen reden om te oordelen dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met dat artikel. Ook in zoverre is het klachtonderdeel naar het oordeel van de Commissie ongegrond. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2 ongegrond. Klachtonderdeel 1: Een aanbestedende dienst zal in afwijking van de hoofdregel van art. 2.114, lid 3, Aw 2012 voor toepassing van het criterium van de laagste prijs mogen kiezen wanneer de keuze voor toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig is. Die keuze zal ondoelmatig mogen worden geacht wanneer het in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen mogen voelen om innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden. Alvorens te kiezen voor toepassing van het criterium van de laagste prijs, zal een aanbestedende dienst eerst een afweging moeten maken van alle relevante omstandigheden van het geval ten einde te bepalen of de keuze voor toepassing van het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding inderdaad ondoelmatig is in de hiervoor bedoelde zin. Daarbij komt het naar het oordeel van de Commissie in het bijzonder aan op de volgende door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland (3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493, JAAN 2014/135 m.nt. W.M. Ritsema van Eck, r.o. 4.8) genoemde omstandigheden: het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en de mate waarin gunning op basis van het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen, namelijk dat aanbestedende diensten een omslag gaan maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen. Beklaagde heeft de keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs gemotiveerd in de Gunningsleidraad. In het antwoord op vraag 1 van de tweede Nota van inlichtingen heeft beklaagde deze motivering nog nader toegelicht. Beklaagde voert aan dat er onvoldoende onderscheidend vermogen is tussen de aanbieders die ervaring hebben met ‘master vendorship’ bij entiteiten met een vergelijkbare schaalgrootte als beklaagde. De eventuele kwaliteitsverschillen die er tussen aanbieders bestaan, leiden volgens beklaagde tot onvoldoende onderscheidend vermogen om toepassing van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding te kunnen rechtvaardigen. Dit was ook het geval in de vorige aanbestedingsprocedure die uiteindelijk is ingetrokken. Om te voorkomen dat er niet feitelijk sprake is van gunning op laagste prijs, zou beklaagde de kwaliteit aanzienlijk moeten meewegen in de beoordeling van de inschrijvingen. Gelet op de dienstverlening die zij heeft uitgevraagd – de werving en plaatsing van uitzendkrachten, waarbij de uitzendkrachten voor elk van de uitzendbureaus werkzaam kunnen zijn – acht beklaagde dit echter ondoelmatig. De doelen die de wetgever bij de totstandkoming van artikel 2.114 Aw 2012 nastreeft, zijn volgens beklaagde in deze aanbestedingsprocedure niet te realiseren. Ook geeft beklaagde aan dat zij de gevraagde kwaliteit heeft gestandaardiseerd en deze heeft vertaald in het Programma van Eisen, waaraan de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de opdracht moet voldoen. Als voorbeeld noemt zij de eis van 100% fulfilment. Over de ‘Operational Excellence’ merkt beklaagde op dat zij daarmee beoogt haar processen te optimaliseren middels verregaande automatisering en daarnaast haar kosten in de keten wil reduceren. Ten slotte heeft beklaagde in de Gunningsleidraad kwaliteitseisen gesteld waardoor een minimum kwaliteitsniveau is gewaarborgd. Klager verwijt beklaagde eerst de markt te hebben verengd door zeer zware ervaringseisen te stellen om vervolgens te concluderen dat de (resterende) markt onvoldoende onderscheidend is. Daarmee lijkt klager zich op het standpunt te stellen dat beklaagde zich er niet op mag beroepen dat de markt onvoldoende onderscheidend is indien zij eerst de markt heeft verengd door het stellen van zware ervaringseisen. Nu de Commissie klachtonderdeel 2 betreffende de ervaringseis ongegrond heeft geacht, heeft beklaagde deze ervaringseis mogen hanteren. Dat zij vervolgens in het kader van de motivering van de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs kijkt naar de partijen die geschikt zijn om de opdracht uit te voeren, voor de beantwoording van de vraag of de markt onderscheidend genoeg is om te kunnen gunnen op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding, is dan gerechtvaardigd. Verder heeft klager aangegeven dat zij de markt wel degelijk onderscheidend genoeg vindt om ook het aspect kwaliteit mee te kunnen laten wegen bij de beoordeling van de inschrijvingen. In dat kader wijst zij op de kwaliteitseisen (A) migratie en (B) 100% fulfilment in de Gunningsleidraad waarvoor een voldoende moet worden behaald (zie 1.2 hiervoor). Hieruit leidt klager af dat er wel degelijk onderscheid in kwaliteit is in de markt. Aangezien de kwaliteit volgens klager wel kan worden beoordeeld, acht zij het doelmatig om kwaliteit mee te wegen. Dat de markt onvoldoende onderscheidend is om kwaliteit mee te kunnen laten wegen in het kader van het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding, kan naar het oordeel van de Commissie een argument zijn om tot de conclusie te komen dat het gebruik van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig zal zijn. In dat geval mag een aanbestedende dienst kiezen voor het gunningscriterium van de laagste prijs. In dat kader heeft klager onvoldoende onderbouwd dat de markt kwalitatief voldoende onderscheidend is, boven de eisen die reeds in het kader van de aanbestedingsprocedure zijn gesteld. Niet alleen moeten de inschrijvers voor het Plan van aanpak betreffende de 100% fulfilment een voldoende scoren, ook moeten zij bij de uitvoering binnen zes maanden 100% fulfilment realiseren. Ook voor het Plan van aanpak betreffende de migratie moet een voldoende worden gescoord en wordt het nodige van de inschrijvers gevraagd. Niet gesteld of gebleken is dat de markt innovatieve of duurzame oplossingen zou kunnen bieden. In dat licht heeft klager de Commissie onvoldoende aanknopingspunten geboden om te kunnen oordelen dat de motivering van beklaagde de beslissing tot het toepassen van het criterium van de laagste prijs onvoldoende kan dragen. Daarmee acht de Commissie ook klachtonderdeel 1 ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45418 april 2018Klacht ongegrond

Advies 454

> Europese openbare aanbesteding van een raamovereenkomst met één leverancier voor payrolling. In de eerste Nota van Inlichtingen is het volgende opgenomen: Vraag 65 : ‘In uw kostprijssheet gaat u uit van een optelling van nominale getallen per regel die tot een kostprijs leiden. Bent u zich bewust dat de getallen die hierin naar voren komen daardoor afwijken van de procentuele premies? Bijvoorbeeld een ZVW van wettelijk 6,65% zal namelijk ook gereserveerd dienen te worden over het loon inclusief de reserveringen, waardoor het getal op deze regel hoger zal liggen dan 6,65. Gaat u hiermee akkoord? Zo nee, bent u dan bereid een aangepast prijzenblad beschikbaar te stellen?’ Antwoord : ‘Akkoord’ In paragraaf 4.2.2 (“Weging prijs/kwaliteit”) in de Aanbestedingsleidraad is ten aanzien van het subgunningscriterium prijs, onder meer, het volgende bepaald: ‘Het subgunningscriterium prijs bestaat uit de gewogen gedeelde tariefstelling, die voort-komt uit het invullen van de grijze cellen van het prijzenblad bijlage 7. (…) In paragraaf 5 (“Programma van Eisen”) van de Aanbestedingsleidraad is in eis 64 onder meer bepaald: ‘(…) • De bureaumarge dient te zijn verdisconteerd in het opdrachtgevertarief, er kan geen extra nominaal bedrag per uur in rekening worden gebracht. • Het opdrachtgevertarief wordt vermenigvuldigd met het bruto uurloon (exclusief werkgeverslasten) van de payrollkracht. Het resultaat van deze berekening wordt gefactureerd aan [Beklaagde] voor elk uur dat de payrollkracht voor [Beklaagde] heeft gewerkt. Zie het volgende voorbeeld: Bruto uurloon schaal 4 periodiek 4 is € 11,80 € 11,80 x payrolltarief (bijvoorbeeld 165%) = € 19,47 € 19,47 kan worden gefactureerd voor elk gewerkt uur • (…) • Het bruto-uurloon vormt de basis van de uitgewerkte tariefopbouw. Een indicatie van het bruto-uurloon gebaseerd op 40 uur per week wordt opgegeven door de aanvrager. • Uw bureaumarge dient te zijn verdisconteerd in het payrolltarief, er kan geen extra nominaal bedrag per uur in rekening worden gebracht.’ De klacht luidt dat het subgunningscriterium Prijs in strijd is met het transparantiebeginsel. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het subgunningscriterium prijs op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat enkel de gewogen gedeelde tariefstelling (in het prijzenblad de ‘omrekenfactor’ genoemd en het ‘opdrachtgeverstarief’ in eis 64 van het Programma van Eisen in de Aanbestedingsleidraad) bij de beoordeling bepalend is. Naar het oordeel van de Commissie is ook voldoende transparant dat de inschrijvers gehouden zijn om alle velden in het prijzenblad in te vullen, maar dat zij tot op zekere hoogte vrij zijn in wat zij invullen. Bij de uitvoering van de opdracht zal slechts de gewogen gedeelde tariefstelling bij beklaagde in rekening worden gebracht. Het komt dus voor risico van de inschrijvers als zij niet een juiste inschatting van de kosten en risico’s (zoals de wettelijke afdrachten, kosten voor opleidingsdagen en ziekte) maken. Klager heeft aangevoerd dat het wettelijke percentage voor de premie in het kader van de Zorgverzekeringswet moet worden berekend over het loon inclusief reserveringen. De af te dragen premie is dus hoger dan het wettelijk percentage berekend over enkel het brutoloon. Aangezien in het prijzenblad een bepaald percentage voor de premie in het kader van de Zorgverzekeringswet moet worden opgenomen dat wordt berekend over enkel het brutoloon, heeft klager tijdens de aanbestedingsprocedure gevraagd of een hoger percentage dan het wettelijke mag worden ingevuld in het prijzenblad. Beklaagde heeft aangegeven daarmee akkoord te zijn. Daarmee heeft beklaagde andere wijzen van inschrijving echter niet uitgesloten. Inschrijvers konden het verschil in grondslag voor de berekening van de premie Zorgverzekeringswet ook verdisconteren in de bureaumarge. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het subgunningscriterium prijs op deze wijze hebben uitgelegd. Dat andere inschrijvers het verschil in grondslag voor de berekening van de premie Zorgverzekeringswet niet hebben verdisconteerd in het veld ‘Zvw-premie’ zegt dus niet dat zij daarmee geen rekening hebben gehouden in hun inschrijving. Daarmee is de klacht ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45230 april 2018

Advies 452

> Europese openbare aanbesteding voor een overheidsopdracht voor de levering en installatie van zonnepanelen. Nadat de opdracht voorlopig gegund was aan klager, heeft beklaagde naar aanleiding van bezwaren van een andere inschrijver de gunningsbeslissing ingetrokken. De reden hiervoor is dat klager niet voldaan heeft aan de omzeteis. De klacht omvat twee onderdelen: 1. Beklaagde heeft zonder motivering met zwaarwegende argumenten een omzeteis gehanteerd voor de jaren 2014, 2015 en 2016 en daarmee gehandeld in strijd met artikel 2.90, lid 3, Aw 2012. Bovendien is de door beklaagde gehanteerde omzeteis disproportioneel; 2. De door beklaagde gehanteerde eis dat inschrijvers vijf jaar ervaring hebben met het leveren en installeren van PV panelen, is in strijd met artikel 2.93, lid 1, sub b, Aw 2012. De Commissie verklaart beide klachtonderdelen ongegrond omdat klager pas na de herziene gunningsbeslissing die bezwaren aan beklaagde kenbaar heeft gemaakt. Ten overvloede overweegt de Commissie nog het volgende. Niet gesteld of gebleken is dat beklaagde met zwaarwegende argumenten in de aanbestedingsdocumenten heeft gemotiveerd waarom zij de omzeteis van paragraaf 3.2.1 van de Aanbestedingsleidraad heeft gesteld. Daarmee heeft beklaagde in strijd gehandeld met artikel 2.90, lid 3, Aw 2012. Ook indien beklaagde een dergelijke motivering zou hebben gegeven, geldt nog het volgende. Beklaagde heeft niet bestreden dat de omzeteis 300% van de geraamde waarde van de opdracht bedraagt. In dat licht is ook niet gesteld of gebleken dat sprake is van een complex, risicovol project, hetgeen volgens de Gids Proportionaliteit het stellen van de wettelijk maximaal toegestane omzeteis op basis van artikel 2.90, lid 5, aanhef en sub a, Aw 2012 zou kunnen rechtvaardigen. Beklaagde heeft evenmin bestreden dat zij in het kader van een opdracht met een looptijd van vier maande de omzeteis heeft omgerekend naar een jaar, hetgeen in de Gids Proportionaliteit wordt afgeraden. Ten slotte heeft beklaagde ongemotiveerd voor een periode van drie jaar een minimale omzet per jaar gevraagd, in plaats van een gemiddelde jaaromzet, zoals de Gids Proportionaliteit adviseert. Op basis van artikel 2.93, lid 1, sub b, Aw 2012 mag een aanbestedende dienst als bewijsmiddel om de technische of beroepsbekwaamheid aan te tonen, vragen om een lijst van de voornaamste leveringen die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht. Indien dat noodzakelijk is om een toereikend mededingingsniveau te waarborgen, mag een aanbestedende dienst op basis van artikel 2.93, lid 4, Aw 2012 leveringen in aanmerking nemen over een langere periode dan drie jaar. Met deze bepaling worden de mogelijkheden voor inschrijvers om in te schrijven verruimd. De eis in paragraaf 3.2.2 dat de inschrijver moet aantonen dat zij al vijf jaar PV panelen levert en installeert staat echter niet in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Gevraagd mag worden aan te tonen over bepaalde ervaring te beschikken, waarbij de inschrijver mag putten uit een periode van drie of eventueel vijf jaar. Voorschriften 3.5 F en G Gids Proportionaliteit bepalen dat per kerncompetentie maximaal één referentie mag worden gevraagd. Niet gevraagd mag worden aan te tonen gedurende de gehele periode van vijf jaar ervaring te hebben met het voorwerp van de opdracht, zeker niet voor een opdracht met een looptijd van vier maanden. Daarmee handelt beklaagde in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikelen 1.10, lid 1 en 2 aanhef en sub c, en 2.90, lid 8, Aw 2012 en wordt de toegang tot de overheidsopdracht voor 'nieuwkomers' die mogelijk wel geschikt zijn de opdracht uit te voeren ten onrechte belemmerd. Een eis dat een inschrijver reeds gedurende vijf jaar moet zijn ingeschreven in het handelsregister ziet de Commissie tenslotte niet in paragraaf 3.2 van de Aanbestedingsleidraad terug. Een dergelijke eis zou ook niet in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht staan en daarmee in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45128 mei 2018

Advies 451

> Beklaagden hebben op 29 mei 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een raamovereenkomst per perceel met één onderneming voor diensten voor de afzet van bouwstoffen, grond en asfalt. De klacht omvat vier onderdelen: 1. De eis uit paragraaf A.5.6 van de Aanbestedingsleidraad is onvoldoende transparant over het moment waarop het gevraagde BRL 2506 certificaat moet worden ingediend. In dat kader kwalificeren beklaagden de eis ten onrechte als een geschiktheidseis (selectie-eis genoemd in de Aanbestedingsleidraad), terwijl het een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde betreft. 2. Beklaagden hebben klager ten onrechte geen mogelijkheid geboden haar fout te herstellen. Door klager en een andere inschrijver eerder wel de mogelijkheid tot herstel van gebreken in de inschrijving te bieden, handelen beklaagden in strijd met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel. 3. Beklaagden hebben de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd door niet van elk perceel bekend te maken wat de plaats van klager in de rangorde zou zijn indien haar inschrijving niet als ongeldig terzijde zou zijn gelegd. 4. Beklaagden hebben de klacht van klager niet goed afgehandeld door te weigeren de aangetekende brief van klager in ontvangst te nemen en na te laten een inhoudelijke reactie op de bezwaren van klager te geven. In Subparagraaf A.5.6 ("Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (MVI)") van de Aanbestedingsleidraad is, onder meer, bepaald: 'De aanbesteder hanteert de volgende milieucriteria bij deze opdracht zoals opgesteld door het expertisecentrum voor aanbesteden (PianoO). Nadere informatie is te vinden op https://www.pianoo.nl/themas/maatschappelijk-verantwoordinkopen-mvi-duur... 1. Milieucriteria voor het maatschappelijk verantwoord inkopen van kabels en leidingen versie 7 mei 2015. Minimumeis 1: Verwerken/afvoeren van vrijkomende stoffen a) Indien steenachtige afvalstoffen worden gebroken dan moet het breken conform BRL 2506 plaatsvinden. Ter verificatie wordt de inschrijver gevraagd om een KOMO productcertificaat BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" op naam van de inschrijver of onderaannemer overleggen. Controle van het certificaat via www.bouwkwaliteit.nl .' Beklaagde stelt zich op het standpunt dat deze eis een geschiktheidseis betreft. Indien een inschrijver een beroep doet op het certificaat van een andere entiteit, zou dit betekenen dat de inschrijver voor deze entiteit, bij inschrijving, een door deze entiteit ingevuld Uniform Europees Aanbestedingsdocument moet indienen. Klager stelt zich op het standpunt dat de eis van Subparagraaf A.5.6 van de Aanbestedingsleidraad kwalificeert als een uitvoeringsvoorwaarde. Indien een inschrijver een beroep doet op het certificaat van een andere entiteit, maar niet op diens draagkracht, zou dit met zich meebrengen dat de inschrijver van deze onderaannemer geen gegevens hoeft te overleggen op basis van paragraaf A.3.4. D. ("onderaannemers met draagkracht waarop de ondernemer geen beroep doet") van de Aanbestedingsleidraad. Bovendien hoeft bij inschrijving nog niet te worden bewezen dat aan een uitvoeringsvoorwaarde wordt voldaan. De Commissie oordeelt als volgt. Een KOMO productcertificaat BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" kan als geschiktheidseis betreffende de technische bekwaamheid van de inschrijver en ook als uitvoeringsvoorwaarde worden voorgeschreven. Nu in Hoofdstuk B ("De Overeenkomst") van de Aanbestedingsleidraad ook als uitvoeringsvoorwaarde is opgenomen dat breken door een BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" gecertificeerd breker dient te geschieden, wijst dat er op dat de eis in Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad is bedoeld als geschiktheidseis. Dat de eis is opgenomen in Paragraaf A.5 Deel IV (Selectiecriteria) wijst ook in de richting van een geschiktheidseis. Anderzijds is deze eis niet opgenomen in Subparagraaf A.5.3 ("Technische en beroepsbekwaamheid"), maar in Subparagraaf A.5.6 ("Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (MVI)"). Bovendien zijn in paragraaf A.5 Deel IV ("Selectiecriteria") ook eisen opgenomen die niet de geschiktheid van de inschrijver, maar de uitvoering betreffen. In Subparagraaf A.5.4 ("Kwaliteitborgingsregelingen en normen inzake milieubeheer") is in het kader van 'Kwalibo' uitdrukkelijk bepaald dat de inschrijver op het moment van inschrijving alsook gedurende de gehele looptijd van het contract in het bezit dient te zijn van de geldige vereiste certificaten en dat een kopie van deze certificaten bij inschrijving dient te worden overgelegd als bijlage 7. De eis van Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad is echter op andere wijze omschreven. In deze eis is bepaald dat de inschrijver 'ter verificatie' wordt gevraagd een KOMO productcertificaat BRL 2506 "Recyclinggranulaten voor toepassing in GWW-werken en beton" 'te overleggen'. Waarna is bepaald: 'Controle van het certificaat via www.bouwkwaliteit.nl' . Dat het certificaat moet worden overgelegd, wijst er op dat het een geschiktheidseis betreft. Anderzijds wijst de vermelding dat op internet kan worden gecontroleerd of een ondernemer over het certificaat beschikt er op dat het certificaat niet bij inschrijving hoeft te worden overgelegd. In de bijlagen zijn vele formats opgenomen voor documenten die bij inschrijving moeten worden ingediend, waaronder bijlage 7 ("Certificaten Kwalibo"). Voor de eis van Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad is niet in een bijlage voorzien. Het antwoord op vraag 33 van de Nota van Inlichtingen maakt duidelijk hoe het certificaat kan worden ingediend. Uit het antwoord volgt echter niet dat het certificaat ook bij inschrijving moet worden ingediend. Op basis van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze eis niet op dezelfde wijze zullen uitleggen. Beklaagde heeft onvoldoende duidelijk gemaakt of de eis van Subparagraaf A.5.6 onder 1 sub a van de Aanbestedingsleidraad een geschiktheidseis of een uitvoeringsvoorwaarde betrof en of, en zo ja op welk moment, het certificaat moest worden ingediend. Daarmee is deze eis naar het oordeel van de Commissie onvoldoende transparant. De Commissie acht klachtonderdeel 1 gegrond. Klachtonderdelen 2, 3 en 4 kan de Commissie op basis van artikel 9, lid 1, sub a en b, van haar Reglement niet in behandeling nemen omdat klager hierover niet bij beklaagde heeft geklaagd alvorens haar klacht bij de Commissie in te dienen. De Commissie overweegt nog ten overvloede dat een aanbestedende dienst in beginsel niet gehouden is om aan een inschrijver die wegens een ongeldige inschrijving is afgewezen de plaats in de rangorde mee te delen die deze inschrijving zou hebben behaald als deze niet als ongeldig terzijde zou zijn gelegd (vgl. Hof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:3549, r.o. 18, waarin het Hof oordeelt dat zelfs een verzoek van een geldige inschrijver in een procedure voor sociale en andere specifieke diensten op basis van artikel 2.38 Aw 2012, waarop artikel 2.130 Aw 2012 niet van toepassing is, niet hoeft te worden gehonoreerd). In een geval als het onderhavige, waarbij wordt gegund op basis van het gunningscriterium laagste prijs, acht de Commissie het echter raadzaam om wel de plaats in de rangorde mee te delen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 45028 februari 2018

Advies 450

> Europese openbare procedure voor een overheidsopdracht voor maaiwerkzaamheden in een aantal stadsdelen van een zestal gemeenten. Het ARW 2016 is op de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard. Geklaagd wordt dat beklaagde in strijd met artikel 1.5 Aw 2012 handelt door opdrachten samen te voegen, zonder daar enige motivering voor te geven, en door vervolgens die samengevoegde opdracht niet in percelen op te delen, zonder daar een voldoende motivering voor te geven. Zoals de Commissie eerder heeft geoordeeld (zie onder meer Advies 43 (overwegingen 6.2 t/m 6.4) en Advies 343 (overwegingen 5.2.9-5.2.10)), leest zij artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012 aldus dat de eerste zin daarvan een verbodsbepaling bevat met betrekking tot het onnodig samenvoegen van opdrachten. Van een onnodige samenvoeging zal sprake zijn wanneer de uitvoering van de hiervoor bedoelde instructie door de aanbestedende dienst een resultaat oplevert dat de beslissing tot samenvoegen niet kan dragen. Het resultaat van de uitvoering van de instructie zal moeten blijken uit de motivering waarmee een aanbestedende dienst de beslissing tot samenvoegen – gelet op diens (eerste) motiveringsplicht van artikel 1.5, tweede lid, Aw 2012 – moet onderbouwen. De Commissie leest artikel 1.5, derde lid, Aw 2012 vervolgens als een gebodsbepaling met betrekking tot het opdelen van de (samengevoegde) opdracht in meerdere percelen. Die bepaling bevat de instructie voor de aanbestedende dienst om, wanneer hij besluit de opdracht niet in percelen op te delen, te motiveren waarom hij dit niet passend acht. Zoals de Commissie eerder heeft geoordeeld, zal de aanbestedende dienst aan deze (tweede) motiveringsplicht kunnen voldoen door bij zijn beslissing om een opdracht niet in percelen op te delen – vanwege de “niet passendheid” daarvan – eveneens acht te slaan op de in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin Aw 2012 genoemde aspecten. De aanbestedende dienst moet zijn hiervoor bedoelde motiveringsplichten in een zo vroeg mogelijk stadium van de aanbestedingsprocedure naleven. In het geval van een niet-openbare procedure doet hij dat in de selectieleidraad, in het geval van een openbare procedure in de inschrijvingsleidraad. Indien de aanbestedende dienst de hiervoor bedoelde verplichtingen niet dan wel onvoldoende heeft nageleefd, kan hij deze omissie nog repareren in een Nota van Inlichtingen. Dat is zelfs nog mogelijk tijdens of na afloop van een klachtprocedure met betrekking tot de vermeende schending van artikel 1.5 Aw 2012, mits de (aanvullende) motivering in een dergelijk geval wordt verstrekt in een Nota van Inlichtingen die tijdig en met inachtneming van de daarvoor geldende regels wordt gepubliceerd. In het geval van een niet-openbare procedure is dat in ieder geval vóór de datum waarop ondernemingen zich als gegadigde moeten hebben aangemeld, in het geval van een openbare procedure vóór de datum waarop de inschrijvingen moeten zijn ingediend. Indien de inschrijvingstermijn reeds is verstreken, kan de aanbestedende dienst een motiveringsgebrek niet meer door middel van een Nota van Inlichtingen repareren. De Commissie is van oordeel dat uit paragraaf 1.7 van het Inschrijvingsdocument, gelezen in samenhang met de reactie van beklaagde op de klacht, onvoldoende blijkt dat beklaagde voldoende acht heeft geslagen op de in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin Aw 2012 genoemde aspecten. Ter onderbouwing van dit oordeel overweegt de Commissie het volgende. Beklaagde heeft in paragraaf 1.7 van het Inschrijvingsdocument aangegeven wat voor haar de belangrijkste reden is geweest om de opdracht niet in percelen op te delen. Die beslissing vindt haar grond in de wens van beklaagde “om de maatschappelijke waarde en het economische voordeel te vergroten”. Beklaagde hecht “grote waarde aan duurzaamheid en wil dit graag bij de inschrijvers stimuleren”. Om die reden heeft zij in de beoordelings- en gunningsystematiek duurzaamheidscriteria opgenomen die volgens haar “beter tot hun recht komen wanneer een groter volume aanwezig is”. Nog daargelaten dat beklaagde haar redenering – namelijk: dat zij via het volume van de opdracht beoogt te sturen op het verwezenlijken van doelstellingen van duurzaamheid – onvoldoende heeft onderbouwd, houdt die redenering naar het oordeel van de Commissie ook overigens geen verband met de in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin Aw 2012 genoemde aspecten. In haar reactie op de klacht heeft beklaagde vervolgens een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd: dat zij ter voorbereiding op de onderhavige aanbesteding een marktconsultatie heeft uitgevoerd, waar ook de door klager vertegenwoordigde X voor zou zijn benaderd; dat haar in het kader van die marktconsultatie niet is gebleken van nadelige effecten wat betreft de toegang tot de opdracht voor het MKB in de regio van beklaagde en dat de opdracht ook overigens niet dusdanig groot is dat het voor het MKB niet of nauwelijks mogelijk zou zijn om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure; dat kleine bedrijven, voor zover de opdracht te groot in omvang zou blijken te zijn, kunnen kiezen voor een samenwerking met een of meer partijen; dat het aanbesteden van de maaibestekken als één opdracht de marktwerking juist zal versterken; en dat de onderhavige opdracht aan een regionaal MKB-bedrijf en niet aan een “grootbedrijf” is gegund. De Commissie plaatst de volgende kanttekeningen bij de voorgaande door beklaagde aangevoerde feiten en omstandigheden. Beklaagde heeft de Commissie desgevraagd geen schriftelijke stukken weten te verschaffen die inzicht zouden kunnen geven in de voorbereiding en de uitkomsten van de door beklaagde gehouden marktconsultatie. Dat beklaagde ter voorbereiding op de onderhavige aanbesteding ook X voor die marktconsultatie zou hebben benaderd, wordt namens X bovendien uitdrukkelijk door klager betwist. Het voorgaande leidt er vervolgens toe dat de Commissie niet kan beoordelen of beklaagde op grond van de door haar gehouden marktconsultatie terecht kon aannemen dat haar niet was gebleken van nadelige effecten wat betreft de toegang tot de opdracht voor het MKB. De Commissie merkt ook overigens op dat beklaagde zich in dit verband – mede gelet op het feit dat het hier een Europese openbare procedure betreft – niet tevreden kon stellen met de vaststelling dat haar van dergelijke nadelige effecten niet was gebleken in de regio van beklaagde. De stelling van beklaagde dat de opdracht niet dusdanig groot is dat het voor het MKB niet of nauwelijks mogelijk zou zijn om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure gaat naar het oordeel van de Commissie voorbij aan het volgende. Een aanbestedende dienst kan zich in het kader van de belangenafweging die voorafgaat aan zijn beslissing tot samenvoegen, alsmede aan zijn beslissing de (samengevoegde) opdracht niet in percelen op te delen, niet beperken tot het geval dat die beslissing er mogelijk toe leidt dat het MKB in het geheel niet of nauwelijks toegang tot de opdracht heeft. Het verbod van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012, alsmede het gebod van het derde lid van dat artikel, heeft immers een ruimere strekking. De Commissie verwijst hiervoor naar de Gids Proportionaliteit. De stelling van beklaagde dat kleine ondernemingen, voor wie de opdracht mogelijk te groot in omvang zou zijn, zouden kunnen kiezen voor samenwerking met een of meer andere partijen, gaat naar het oordeel van de Commissie voorbij aan het volgende. Een onderneming zal met het oog op deelname aan een aanbestedingsprocedure in de regel de samenwerking met een of meer andere ondernemingen zoeken wanneer zij niet dan wel onvoldoende beschikt over alle voor de opdracht benodigde competenties. Die situatie kan zich met name voordoen bij de aanbesteding van een opdracht die bestaat uit een samenvoeging van twee of meer ongelijksoortige opdrachten. In het onderhavige geval is daarvan echter geen sprake, aangezien de samenvoeging immers twee gelijksoortige opdrachten betreft. De Commissie kan beklaagde evenmin volgen in haar stelling dat het aanbesteden van de maaibestekken als één opdracht de marktwerking juist zal versterken. Het ligt immers eerder voor de hand dat naarmate het totaal aan uit te voeren werkzaamheden hetzij als twee of meer afzonderlijke opdrachten, hetzij als afzonderlijke percelen in de markt wordt gezet, de toegang tot de opdracht voor het MKB zal worden vergroot met als gevolg dat meer marktpartijen toegang tot de opdracht krijgen. In haar reactie op de klacht heeft beklaagde tot slot nog naar voren gebracht dat één opdracht duidelijk efficiëntie en organisatievoordelen oplevert, zowel bij de inschrijver als bij de aanbestedende dienst (zie 4.4 hiervoor). Daarmee beoogt beklaagde blijkbaar de stelling te onderbouwen dat zij zich bij haar beslissing om de opdracht niet in percelen op te delen voldoende rekenschap heeft gegeven van het in artikel 1.5, eerste lid, sub b, Aw 2012 genoemde aspect van “de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht [de Commissie leest hier tevens: “de invloed van het niet in percelen opdelen van de opdracht”] voor de aanbestedende dienst (…) en de ondernemer”. De door beklaagde aangevoerde stelling is naar het oordeel van de Commissie te algemeen van aard. Beklaagde heeft ook overigens niet inzichtelijk maakt waar die voordelen concreet uit zouden bestaan. De Commissie stelt vast dat beklaagde noch in het Inschrijvingsdocument, noch in haar reactie op de klacht is ingegaan op het in artikel 1.5, eerste lid, sub c, Aw 2012 genoemde aspect van “de mate van samenhang van de opdrachten [de Commissie leest hier tevens: “de mate van samenhang van de percelen waarin de opdracht zou kunnen worden opgedeeld”]”. De Commissie is alles afwegende van oordeel dat het haar onvoldoende is gebleken dat beklaagde op alle in artikel 1.5, eerste lid, tweede zin, Aw 2012 genoemde aspecten voldoende acht heeft geslagen. In het verlengde daarvan is de Commissie van oordeel dat beklaagde haar motiveringsplichten van artikel 1.5, tweede en derde lid, Aw 2012 onvoldoende heeft nageleefd. De consequentie daarvan is dat niet kan worden beoordeeld of beklaagde terecht tot de beslissing is gekomen dat samenvoeging van de opdrachten niet onnodig, respectievelijk dat het opdelen van de (samengevoegde) opdracht in percelen niet passend is. De klacht wordt derhalve gegrond verklaard.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 44924 april 2018

Advies 449

> Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor het tot stand brengen van netwerkverbindingen en telefonie. In paragraaf 3.1.2 (“Kwaliteit”) van het Beschrijvend Document is bepaald dat de inschrijver met de beste score voor het onderdeel ‘Mobiel Netwerk’ het maximumaantal van 30 punten krijgt en de inschrijver met de laagste score altijd 0 punten. Klager stelt dat dit tot gevolg heeft dat het verschil in score geen verband houdt met het daadwerkelijke verschil in kwaliteit (ook wanneer het verschil in netwerkdekking klein is, is het verschil in score gigantisch). Dit is volgens klager in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. In de Nota van Inlichtingen is bepaald dat wanneer er twee inschrijvingen zijn en het verschil tussen die twee bij Mobiel Netwerk niet meer dan 5% bedraagt, beide inschrijvingen 30 punten scoren. Beklaagde heeft de volgende onderbouwing gegeven voor de door haar gekozen weging en het systeem van puntentoekenning bij het subgunningscriterium ‘Mobiel Netwerk’. Beklaagde bestaat uit een aantal organisaties en heeft als belangrijkste doelen het binnen haar beheersgebied voorkomen, beperken en bestrijden van incidenten, rampen en crises. Ook werkt zij aan herstel na een ontwrichte situatie. Dit doet zij samen met een aantal partners. Daarbij is een goede en ongestoorde communicatie van groot belang. Beklaagde heeft er dan ook een groot en gerechtvaardigd belang bij om de kwaliteit van de aangeboden netwerkdekking te testen en waarderen, en aan dat aspect een aanzienlijk gewicht te hechten. De Commissie is van oordeel dat beklaagde goede grond heeft om veel waarde aan de netwerkdekking te hechten. Nog afgezien van het feit dat klager dat laatste niet ontkent, blijkt die goede grond ook overigens uit de reactie van beklaagde op de klacht. De Commissie is daarom van oordeel dat het subgunningscriterium ‘Mobiel Netwerk’ verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Op basis van hetgeen in deze procedure is gesteld en gebleken heeft de Commissie bovendien onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de methodiek van puntentoekenning van dit subgunningscriterium niet in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht staat. Daarmee is de klacht naar het oordeel van de Commissie ongegrond voor zover de klacht inhoudt dat de gehanteerde gunningssystematiek disproportioneel is. De Commissie acht de klacht ook ongegrond voor zover die inhoudt dat de bedoelde systematiek onregelmatig is, nu klager in haar onderbouwing van de klacht niet aangeeft waar die onregelmatigheid uit zou bestaan: die onderbouwing richt zich immers volledig op het vermeend disproportionele karakter van de gunningssystematiek. Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Indien een aanbestedende dienst een bepaald kwaliteitsaspect belangrijk vindt, kan hij kiezen of hij dit kwaliteitsaspect in de eisen of in een kwalitatief gunningscriterium opneemt of in een combinatie daarvan. De Commissie vraagt zich af waarom beklaagde op het punt van de netwerkdekking geen (minimum)eis heeft gesteld, nu zij de kwaliteit van die netwerkdekking immers zo belangrijk vindt. Indien geen minimumeis wordt gesteld, valt immers niet geheel uit te sluiten dat een inschrijving met een lage kwaliteit en een zeer lage prijs de aanbesteding wint. Verder merkt de Commissie op dat er in het kader van de bereikbaarheid meer factoren van belang zijn dan alleen de netwerkdekking, zoals het bereik van de mobiele telefoons. Ten slotte overweegt de Commissie dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding en inrichting van de aanbestedingsprocedure in beginsel zelf kan bepalen welk aanbod voor hem de beste prijs-kwaliteitverhouding zal opleveren. Een hogere kwaliteit, in dit geval een hogere dekking, vergt investeringen en rechtvaardigt in beginsel een hogere prijs. Indien echter met een zeer gering verschil in kwaliteit een inschrijving met een extreem hogere prijs de aanbesteding kan winnen, bergt de gunningssystematiek het risico in zich dat de opdracht moet worden gegund aan een inschrijver die niet de daadwerkelijk beste prijs-kwaliteitverhouding biedt en dat de aanbestedende dienst in het verlengde daarvan in strijd handelt met zijn verplichting om zorg te dragen voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 4489 maart 2018

Advies 448

> Meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor diensten die zien op strategische advisering voor de reproductie van media. De klacht omvat drie onderdelen: Het gunningscriterium 'referenties' is onduidelijk en niet transparant; Beklaagde heeft de beoordelingsmethodiek tijdens de aanbestedingsprocedure gewijzigd; Beklaagde heeft klager onvoldoende punten toegekend voor het beoordelingselement 1 van het gunningscriterium kwaliteit. In paragraaf 3.2.2 van de Offerteaanvraag is ten aanzien van 'Beoordelingselement 1' bepaald: 'Kennis en ervaring in het werkveld Adviestrajecten bij overheidsorganisaties op het gebied van on en offline repro/media. Aantoonbaar met minimaal 2 referenties Kennis van de markt. Marktverkenningen gedaan naar repro oplossingen. Aantoonbaar met minimaal 2 referenties Inschrijver heeft een eigen visie op media/repro, aansluitend bij lokale overheid en maatschappelijke trends. Offerte bevat een samenvatting van deze visie, omvang niet meer dan 1 A4. Op maximaal 3 pagina's A4 mag u aangeven op welke wijze u hieraan invulling geeft.' Tevens blijkt uit paragraaf 3.2.2. van de Offerteaanvraag waarin de wijze is beschreven waarop cijfers worden toegekend, dat wordt beoordeeld in hoeverre de inschrijving ter zake compleet is, relevant is, aan het criterium voldoet en meerwaarde biedt. In de Nota van Inlichtingen heeft beklaagde aangegeven dat het gaat om ervaring met vergelijkbare adviestrajecten en dat er ook meer referenties mogen worden ingediend. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers onderdelen 1 en 2 van 'Beoordelingselement 1' van het subgunningscriterium kwaliteit op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat twee soorten referenties worden gevraagd en dat de inschrijvers in hun inschrijving zullen moeten aangeven aan welk onderdeel van 'Beoordelingselement 1' (of beide) een referentie voldoet en daarbij een korte omschrijving van de opdracht zullen moeten geven zodat beklaagde kan beoordelen welk cijfer zal worden toegekend. De uitleg van klager dat geen omschrijving van de referenties behoefde te worden gegeven en dat het indienen van meer dan twee keer twee referenties per definitie meerwaarde oplevert en recht geeft op een hogere score, kan haar het oordeel van de Commissie niet worden gevolgd. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 1 ongegrond. In het tweede klachtonderdeel wordt geklaagd dat beklaagde is afgeweken van het bekendgemaakte 'Beoordelingselement 1' van het subgunningscriterium kwaliteit. Volgens klager heeft beklaagde ten onrechte nagelaten het derde onderdeel van 'Beoordelingselement 1' te beoordelen. Dit leidt klager af uit het advies van het klachtenmeldpunt. Bij de beoordeling van de klachtonderdeel stelt de Commissie voorop dat uit paragraaf 3.2.2 van de Offerteaanvraag blijkt dat per 'beoordelingselement' van het subgunningcriterium kwaliteit een cijfer wordt toegekend. Er wordt dus niet per onderdeel van 'Beoordelingselement 1' een cijfer toegekend. In het kader van de klachtenprocedure bij het klachten meldpunt heeft beklaagde aangevoerd dat een inschrijver een score van 6 krijgt indien de inschrijving aan de drie onderdelen voldoet, dat een inschrijver een lagere score krijgt als één van de onderdelen ontbreekt en een inschrijver een score van 2 krijgt indien alle onderdelen ontbreken. In de reactie op de klacht bij de Commissie geeft beklaagde aan het derde onderdeel van beoordelingselement 1 bij klager wel degelijk te hebben beoordeeld en dat klager daarop geen extra waarde heeft gescoord. Beklaagde voert aan dat de beoordelingscommissie zich een integraal oordeel heeft gevormd, waaribj dat aspect is meegenomen. De Commissie gaat ervan uit dat het klachtenmeldpuntin haar advies heeft bedoeld dat beklaagde de beoordeling van het derde onderdeel van 'Beoordelingselement 1' niet in de mededeling van de gunningsbeslissing heeft gemotiveerd. Het klachtenmeldpunt schrijft immers in het kader van deze motivering dat beklaagde over het derde onderdeel 'geen afzonderlijk oordeel heeft gegeven'. Uit het feit dat in de mededeling van de gunningsbeslissing niet is ingegaan op de beoordeling van het derde onderdeel van 'Beoordelingselement 1' kan in ieder geval niet worden afgeleid dat dit onderdeel niet is beoordeeld. De Commissie gaat er vooralsnog van uit dat beklaagde hte derde onderdeel van 'Beoordelingselement 1' dan ook heeft beoordeeld. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 2, dat beklaagde is afgeweken van de door haar bekendgemaakte beoordelingssystematiek, ongegrond. Ten slotte is klager het niet eens met haar score voor 'Beoordelingselement 1'. Voor zover klager zich beroept op bekendheid bij beklaagde dat zij over de gevraagde ervaring beschikt, miskent zij dat beklaagde haar beoordeling in het kader van een meervoudig onderhandse procedure slechts mag baseren op de bij haar ingediende inschrijvingen. In het kader van 'Beoordelingselement 1' valt het de Commissie op dat klager in haar inschrijving heeft volstaan met 2 pagina's, waar maximaal 3 pagina's waren toegestaan. In haar inschrijving heeft klager allereerst in zijn algemeenheid beschreven over de benodigde ervaring te beschikken. Vervolgens heeft zij 7 'relevante referenties per vraagstuk' vermeld, onderverdeeld in 'referenties mediasourcing' en 'referenties reprosourcing'. Daarbij heeft zij volstaan met het noemen van de namen van een aantal opdrachtgevers. Nu klager heeft nagelaten aan te geven of de referenties zagen op adviestrajecten, op marktverkenningen of op beide, kon beklaagde niet beoordelen of en in hoeverre aan de eerste twee onderdelen van 'Beoordelingselement 1' werd voldaan. Dat beklaagde op basis van de inschrijving van klager voor 'Beoordelingselement 1' het cijfer 4 'niet overeenstemmend' heeft toegekend, is in dat licht naar het oordeel van de Commissie niet ongerechtvaardigd. Daarmee acht de Commissie ook het derde klachtonderdeel ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)
Advies 44519 december 2017

Advies 445

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de uitvoering van elektrotechnische werken. Het ARW 2016 is op de procedure van toepassing verklaard. De klacht omvat vier onderdelen: 1. Het tijdens de aanbestedingsprocedure moeten uitvoeren van een deel van de opdracht is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012 en artikel 1.6 Aw 2012; 2. De raamovereenkomst voor elektrotechnische werkzaamheden en de overheidsopdracht voor het project gemaal A zijn onnodig samengevoegd in de zin van artikel 1.5, lid 1, Aw 2012. Deze samenvoeging is onvoldoende gemotiveerd in de zin van artikel 1.5, lid 2, Aw 2012 en de samengevoegde opdracht is in strijd met artikel 1.5, lid 3, Aw 2012 ten onrechte niet in percelen verdeeld; 3. De door beklaagde gehanteerde mogelijkheid om aan de (eenzijdige) verlenging van de raamovereenkomst voorwaarden te verbinden, is volgens klager in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het transparantiebeginsel; 4. Ten slotte is ook het recht dat beklaagde zich voorhoudt om gedurende de looptijd van de raamovereenkomst de ontwerp- en bouwfilosofie aan te passen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het transparantiebeginsel. In het kader van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen vraagt beklaagde van de inschrijvers naast een plan van aanpak voor gemaal A, ook de engineering van het project gemaal A te verzorgen en daarbij de elektrotechnische tekeningen, berekeningen en alle overige documenten op te stellen en tevens de documentatie en het opleveringsdossier voor het gemaal A aan te leveren. De Commissie stelt vast dat beklaagde hiermee aan alle inschrijvers vraagt om een gedeelte van de te plaatsen opdracht al tijdens de aanbestedingsprocedure uit te voeren. Door de inschrijvers daarvoor geen vergoeding aan te bieden, wijkt beklaagde naar het oordeel van de Commissie af van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit. De Commissie is verder van oordeel dat beklaagde deze afwijking onvoldoende heeft gemotiveerd. Anders dan beklaagde suggereert, is het naar het oordeel van de Commissie allereerst niet nodig om reeds de volledige engineering van het project te verrichten om een inschrijfprijs te kunnen afgeven. Verder heeft beklaagde aangevoerd veel waarde te hechten aan de kwaliteit en geschiktheid van het ontwerp. De mate van zorgvuldigheid waarmee een inschrijver zijn werkzaamheden uitvoert zou beklaagde echter ook kunnen afleiden uit referenties. Ook wanneer beklaagde het desalniettemin onvermijdelijk acht om van de inschrijvers te vragen reeds een gedeelte van de te plaatsen opdracht uit te voeren, had zij niet voor een openbare procedure moeten kiezen. Daarmee worden immers onnodig veel inschrijvers op kosten gejaagd. De Commissie heeft verder haar twijfels of, zoals beklaagde aanvoert, de gevraagde tekeningen als basis gebruikt kunnen worden voor toekomstige nadere opdrachten. Of dat inderdaad mogelijk is, laat de Commissie verder in het midden omdat dit immers geen reden is om geen vergoeding voor deze werkzaamheden aan te bieden, reeds niet omdat inschrijvers geen zekerheid hebben over nadere opdrachtverlening. Voorts acht beklaagde de inschrijfkosten voor deze aanbestedingsprocedure niet buitensporig hoog in relatie tot de waarde van de nadere opdrachten onder de af te sluiten raamovereenkomst. Daarbij moet echter worden bedacht dat de kans groot is dat deze inschrijfkosten ook worden gemaakt door inschrijvers waarmee beklaagde uiteindelijk geen raamovereenkomst sluit, zeker nu het een openbare procedure betreft. Dat beklaagde als beleid hanteert geen vergoeding van inschrijvingskosten toe te kennen, levert ten slotte evenmin een goede grond op om van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit af te wijken. Het eerste klachtonderdeel wordt derhalve gegrond verklaard. Tussen partijen staat ter discussie of in het onderhavige geval sprake is van één opdracht dan wel van een samenvoeging van opdrachten. Of in een concreet geval sprake is van een samenvoeging van opdrachten is naar het oordeel van de Commissie geen juridische maar een feitelijke vraag, waarbij de wetgever in het midden heeft gelaten aan de hand van welke criteria die vraag zal moeten worden beantwoord. Dat bij raamovereenkomsten sprake is van samenvoeging van opdrachten spreekt naar het oordeel van de Commissie voor zich. De bijzonderheid die zich hier bovendien voordoet, is dat beklaagde (de aanbesteding van) de raamovereenkomst heeft samengevoegd met (de aanbesteding van) één van de nadere opdrachten onder diezelfde raamovereenkomst. De te beantwoorden vraag is of deze samenvoeging “onnodig” is in de zin van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012 en of het opdelen in percelen van de aldus samengevoegde opdracht “niet passend” is in de zin van het derde lid van dit artikel. Zoals ook blijkt uit de overwegingen 6.2 t/m 6.4 van haar Advies 43, leest de Commissie artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012 aldus dat de eerste zin daarvan een verbodsbepaling bevat met betrekking tot het onnodig samenvoegen van opdrachten. De tweede zin bevat de instructie voor aanbestedende diensten om, alvorens opdrachten samen te voegen, acht te slaan op de volgende aspecten: (a) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB; (b) de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de op-dracht voor de aanbestedende dienst (…) en de ondernemer; en (c) de mate van samenhang van de opdrachten. Niet ter discussie staat dat beklaagde haar beslissing om de raamovereenkomst in één aanbesteding samen te voegen met één van de nadere opdrachten onder diezelfde raamovereenkomst tot één opdracht heeft gemotiveerd. Wat tussen partijen ter discussie staat, is of die motivering voldoende is. De Commissie overweegt in dat verband het volgende en slaat daarbij mede acht op hetgeen beklaagde in de onderhavige klachtprocedure in haar reactie op de klacht heeft aangevoerd. De door beklaagde gegeven motivering is uiterst summier. Met betrekking tot het aspect van “de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB”, is niet gebleken dat beklaagde acht heeft geslagen op de samenstelling van de markt. Wat betreft de invloed op de toegang voor het MKB volstaat beklaagde met de opmerking van mening te zijn dat het aanbesteden van deze raamovereenkomst in één perceel ‘geen gevolgen heeft voor de toegankelijkheid van het MKB’. Met betrekking tot het aspect van “de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst (…) en de ondernemer”, heeft beklaagde geen motivering gegeven. Ten slotte is de Commissie met betrekking tot het aspect van “de mate van samenhang van de opdrachten”, het volgende gebleken. In het kader van de vraag of sprake is van samenvoeging van opdrachten heeft beklaagde aangevoerd dat de opdracht betreffende gemaal A een representatieve opdracht is en dat deze opdracht qua aard en omvang niet verschilt met de toekomstige nadere opdrachten onder de raamovereenkomst. Klager heeft in dat kader aangegeven dat er diverse (grotere) projecten de revue zullen passeren en noemt als voorbeeld de ombouw van zuiveringen, stuwen, opmalingen en rioolgemalen. Daarmee lijkt er sprake te zijn van enige samenhang met de verschillende nadere opdrachten. Die samenhang maakt de samenvoeging van de afzonderlijke opdrachten objectief bezien echter niet noodzakelijk. De Commissie is van oordeel dat de door beklaagde verstrekte motivering haar beslissing tot het samenvoegen van de opdrachten onvoldoende kan dragen. Dat betekent dat beklaagde niet heeft aangetoond dat er geen sprake is van een “onnodige” samenvoeging van opdrachten in de zin van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012. Op de vraag of het opdelen in percelen van de aldus samengevoegde opdracht “niet passend” is, zal de Commissie dan ook niet meer ingaan. Daarmee is klachtonderdeel 2 naar het oordeel van de Commissie gegrond. In paragraaf 1.3.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat beklaagde voorwaarden kan stellen aan de verlenging van de raamovereenkomst. Vervolgens is in artikel 3 van de concept raamovereenkomst bepaald dat deze overeenkomst tegen dezelfde voorwaarden kan worden verlengd. Op basis van artikel 6 van de concept-raamovereenkomst gaat de overeenkomst voor op ‘het aanbestedingsdocument’. Uit de reactie op de klacht blijkt dat beklaagde voorwaarden wil stellen aan de verlenging indien zij niet tevreden is over de prestaties van een raamcontractant. Vooralsnog gaat de Commissie er vanuit dat beklaagde bij het stellen van voorwaarden zal blijven binnen de scope van hetgeen is aanbesteed en het beginsel van gelijke behandeling in acht zal nemen. Van strijd met het transparantie- of proportionaliteitsbeginsel is op dit moment naar het oordeel van de Commissie geen sprake. Het derde klachtonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard. Beklaagde heeft gesteld dat wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie voorafgaand aan een nadere opdracht binnen de raamovereenkomst aan de raamcontractanten zullen worden bekendgemaakt en dat eventuele prijstechnische gevolgen die voortvloeien uit wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie derhalve door de raamcontractanten kunnen worden verwerkt in hun nadere offerte. Voor kleinschalige werkzaamheden op regiebasis geeft de inschrijver bij inschrijving uurtarieven door. Deze uurtarieven mogen jaarlijks worden geïndexeerd. De Commissie heeft er begrip voor dat beklaagde de ontwerp- en bouwfilosofie gedurende de looptijd van de raamovereenkomst wil kunnen actualiseren. Nu de raamcontractanten in hun nadere offertes rekening kunnen houden met eventuele wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie en voor kleinschalige werkzaamheden wordt gewerkt met (geïndexeerde) uurtarieven is de Commissie vooralsnog niet gebleken van strijd met het transparantie- en proportionaliteitsbeginsel. Daarbij neemt de Commissie aan dat de opdrachtnemers tijdens de uitvoering van de nadere opdrachten niet met wijzigingen in de ontwerp- en bouwfilosofie worden geconfronteerd. Daarmee is klachtonderdeel 4 ongegrond.

Lees samenvattingVolledig advies (CvAE)

Hulp nodig bij aanbestedingen?

TenderView.ai helpt u bij het vinden, analyseren en winnen van aanbestedingen met AI.

Gratis starten