Advies 444
> Europese niet-openbare procedure voor architectendiensten voor nieuwbouw en inbreiding van een schoolgebouw. Geklaagd wordt door een brancheorganisatie. De klacht omvat vijf onderdelen: Beklaagde heeft de aanbestedingsprocedure slecht voorbereid waardoor de aan-bestedingsstukken en de omschrijving van de opdracht onvoldoende transparant zijn geformuleerd. Het gunningscriterium prijs is onvoldoende transparant. Het door beklaagde gevraagde schetsontwerp (SO) is niet proportioneel gezien de vergoeding die daar tegenover staat en het detailniveau van de gunningscriteria en is tevens onvoldoende transparant. De vrijwaringsclausule van artikel 6.2 in de concept-overeenkomst is ongelimiteerd en daarmee niet proportioneel. Het afstand moeten doen van auteursrechten op tenderonderwerpen is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, zeker voor niet winnende inschrijvers. De Commissie is van oordeel dat beklaagde geen duidelijke omschrijving van de opdracht heeft gegeven. Ook naar aanleiding van vragen van potentiële gegadigden en inschrijvers heeft beklaagde niet duidelijk gemaakt of de opdracht alleen betrekking heeft op het bouwkundig/architectonisch ontwerp of op een ‘total engineering’-opdracht met alle technische disciplines. Als gevolg van de onduidelijkheid over de inhoud van de opdracht heeft beklaagde voor de inschrijvers bovendien geen gelijk speelveld gecreëerd. Het voorgaande betekent dat beklaagde in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling heeft gehandeld, zodat het eerste klachtonderdeel gegrond verklaard wordt. De Commissie is verder van oordeel dat het prijscriterium onvoldoende transparant is doordat de bouwkosten nog niet vastliggen en beklaagde als prijscriterium een percentage van de bouwkosten hanteert. In de Nota’s van inlichtingen heeft beklaagde slechts een schatting van de kosten gegeven, nog daargelaten dat zij het document met de onderbouwing van de bouwkosten met de volgende begeleidende tekst heeft verstrekt: ‘Dit is wel een voorstel/grove schatting en voor ons geen leidraad aangezien wij een aantal zaken in eigen beheer gaan doen.’ Met het voorgaande heeft beklaagde bovendien opnieuw geen gelijk speelveld voor de inschrijvers gecreëerd. Een en ander betekent dat beklaagde in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling heeft gehandeld, zodat het tweede klachtonderdeel gegrond verklaard wordt. Naar het oordeel van de Commissie heeft beklaagde er goed aan gedaan om het vereiste van een voorlopig ontwerp naar aanleiding van vragen te laten varen. In plaats daarvan heeft beklaagde gevraagd om een schetsontwerp. Beklaagde heeft echter nagelaten te omschrijven wat zij onder een schetsontwerp verstaat. Bovendien is het eerste gunningscriterium ‘voorlopig ontwerp’ ongewijzigd gebleven. De elementen ‘Fasering en logistiek’ en ‘Realiseren duurzaamheidsambitie’ lijken niet in een schetsontwerp thuis te horen. Door deze kwalitatieve subgunningscriteria te handhaven, worden de inschrijvers er toch toe aangezet meer dan een schetsontwerp in te dienen. Voor zover het derde klachtonderdeel inhoudt dat het vereiste van het schetsontwerp onvoldoende transparant is, is het naar het oordeel van de Commissie gegrond. Bovendien heeft beklaagde daardoor geen gelijk speelveld voor de inschrijvers gecreëerd. Klager stelt dat de vrijwaringsbepaling van artikel 6.2 van de concept-overeenkomst ongelimiteerd is en dat beklaagde daarmee Voorschrift 3.9 D Gids Proportionaliteit niet in acht neemt. Van ongelimiteerde aansprakelijkheid in de zin van Voorschrift 3.9 D, lid 1, Gids Proportionaliteit is echter geen sprake. Naar het oordeel van de Commissie ligt het voor de hand de vrijwaringsplicht van artikel 6.2 van de concept-overeenkomst in die zin uit te leggen dat opdrachtnemer aansprakelijk is voor schade van derden, met een maximum van € 3.000.000 per jaar, die tijdens de uitvoering van de overeenkomst door hem wordt toegebracht door schuld, opzet of grove nalatigheid, behalve in geval van opzet of grove schuld van opdrachtgever. Daarmee is de aansprakelijkheid voor schade van derden naar het oordeel van de Commissie op drie manieren gelimiteerd. In de eerste plaats is die aan-sprakelijkheid gelimiteerd tot een bedrag van € 3.000.000 per jaar, waarmee geen sprake is van ongelimiteerde aansprakelijkheid in de zin van Voorschrift 3.9 D, lid 1, Gids Proportionaliteit. Ten tweede is die aansprakelijkheid beperkt tot schade toegebracht door schuld, opzet of grove nalatigheid van opdrachtnemer en ten slotte is de aansprakelijkheid voor schade van derden beperkt tot situaties waarin er geen sprake is van opzet of grove schuld van beklaagde. Deze laatste twee beperkingen zien op de vestiging van aansprakelijkheid in de zin van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 4 ongegrond. Het vijfde klachtonderdeel wordt ongegrond verklaard omdat klager dit niet tijdig onder de aandacht van beklaagde heeft gebracht. Ten overvloede overweegt de Commissie nog het volgende. In paragraaf 3.1 (“Eisen ten aanzien van de opdracht”) van de Inschrijvingslei-draad is bepaald: ‘U dient afstand te doen van het auteursrecht van het door u ingediend plan.’ Anders dan klager veronderstelt, richt deze eis zich naar het oordeel van de Commissie slechts op de inschrijver die de opdracht gegund krijgt. Alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers zullen deze eis op deze wijze uitleggen. Deze eis is immers opgenomen in de paragraaf met eisen ten aanzien van de opdracht. De overige eisen in deze paragraaf zien eveneens op de uitvoering van de opdracht. Slechts de eerste eis in deze paragraaf betreffende de vergoeding van € 3000 voor de presentaties ziet op elke deelnemer en vermeldt dat expliciet. Alvorens te kunnen onderzoeken of de eis betreffende het auteursrecht proportioneel is, zal de Commissie beoordelen of de eis voldoende transparant is in die zin dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers dit voor-schrift op dezelfde wijze zullen uitleggen. Naar het oordeel van de Commissie is dit niet het geval. De Commissie gaat ervan uit dat met het ‘ingediend plan’ wordt gedoeld op het schetsontwerp. Zoals ook uit de literatuur blijkt (zie Spoor, Verkade en Visser: Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, 2005, paragraaf 13.5) is echter niet duidelijk wat is bedoeld met ‘afstand doen’ van het auteursrecht en welke rechtsgevolgen daarmee zijn beoogd. Voor zover beklaagde met de gestelde eis de overdracht van een auteursrecht of de verlening van een licentie heeft willen bewerkstelligen, heeft zij dat niet duidelijk tot uitdrukking gebracht zodat onvoldoende transparant is welk rechtsgevolg uit deze eis voortvloeit.