CvAE Adviezen

Commissie van Aanbestedingsexperts

Doorzoek 464 adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsrecht en -procedures. De CvAE behandelt klachten van ondernemers en aanbestedende diensten over de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

Advies 42030 november 2017

Advies 420

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met twee opdrachtnemers voor het uitvoeren van uitvaartdiensten van gemeentewege. Beklaagde heeft de gunningsbeslissing ingetrokken omdat klager haar inschrijving niet gestand zou doen. Klager stelt dat zij dat wel doet. Klager stemt echter niet in met verhoogde eisen, die beklaagde na de mededeling van de gunningsbeslissing kenbaar heeft gemaakt. In het kader van de all-in prijs moet het begrip ‘ligdagen’ volgens klager niet zo worden uitgelegd dat hieronder ook de kosten moeten worden begrepen van ligdagen in een mortuarium van een andere uitvaartondernemer in plaats van het mortuarium van het ziekenhuis. In paragraaf 1.3. (‘Eisen aan inschrijving (gunningseisen)) van de Aanbestedingsleidraad is in knock-out eis 1.3.1 betreffende de prijs onder meer het volgende bepaald: ‘• De door inschrijver opgegeven all-in prijs dekt alle in de aanbestedingsdocumenten opgenomen eisen en door inschrijver aangeboden invullingen van de wensen volledig. Dit betekent dat alle kosten (personele kosten, reiskosten, afleveringskosten, overhead, sociale lasten, administratiekosten en het vervullen van alle formaliteiten zoals accountantsverklaring e.d.) in de door inschrijver aangeboden prijs zijn verwerkt met daarbij: • De algehele regeling van de uitvaart, alle overbrengingen van de overledene, het verzorgen en kisten van de overledene, alle ligdagen (mortuarium of andere uitvaartondernemer), aula voor opbaring en afscheid (half uur), het beschikbaar stellen van de rouwauto, het leveren van een standaardkist en incassering / verzilveren polissen.’ Met de geciteerde passage uit knock-out eis 1.3.1 lijkt beklaagde te willen uitsluiten dat de beoogde opdrachtnemer naast de gevraagde ‘all-in prijs’ meerkosten in rekening kan brengen. De ligdagen bij een andere uitvaartondernemer lijken in dat opzicht een vreemde eend in de bijt. Dit zijn kosten die normaal gesproken niet door de opdrachtnemer worden gemaakt: hij heeft immers geen opdracht aan de andere uitvaartondernemer gegeven. Die kosten zal de opdrachtnemer normaal gesproken dan ook niet bij beklaagde in rekening brengen. Enerzijds zou knock-out eis 1.3.1 dan ook zo kunnen worden gelezen dat beklaagde met die eis heeft willen voorkomen dat de opdrachtnemer (onverplicht) tot betaling van de kosten van ligdagen bij een andere uitvaartondernemer zal overgaan en deze vervolgens bij beklaagde in rekening zal brengen. Anderzijds zou knock-out eis 1.3.1 zo kunnen worden gelezen dat beklaagde wil bewerkstelligen dat de opdrachtnemer de kosten van ligdagen bij een andere uitvaartondernemer rechtstreeks aan die andere ondernemer vergoedt en de kosten vervolgens – als onderdeel van de aan beklaagde aangeboden all-in-prijs – voor zijn rekening neemt. De Commissie is van oordeel dat, nu voor beide interpretaties van knock-out eis 1.3.1 in beginsel wat te zeggen valt, beklaagde de aanbestedingsstukken niet zodanig heeft geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze op dezelfde wijze zullen uitleggen. Dat betekent dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met haar transparantieverplichting. De klacht wordt derhalve gegrond verklaard.

Advies 4193 november 2017

Advies 419

> Beklaagde heeft in januari 2017 een overheidsopdracht voor diensten voor de begeleiding en ondersteuning van de organisatie van kermissen enkelvoudig onderhands aan X gegund. Klager stelt dat deze dienst op grond van het inkoopbeleid van beklaagde had moeten worden aanbesteed. De Commissie constateert dat deze overheidsopdracht 'specifieke diensten' betreft in de zin van artikel 2.6a Aw 2012 en Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24EU. Voor dergelijke diensten bedraagt de drempelwaarde € 750.000. Indien klager meent dat de drempelwaarde van € 750.000 wordt overschreden, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Volgens beklaagde blijft de waarde van de opdracht ruim onder het bedrag van € 143.000. Daarmee is door klager onvoldoende gesteld en is in ieder geval niet gebleken dat de drempelwaarde van € 750.000 wordt overschreden. De Commissie neemt dus voorshands aan dat deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet op deze opdracht van toepassing is. Desondanks zijn de bepalingen van Afdeling 1.2.2 Aw 2012 van toepassing wanneer de onderhavige opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft (artikel 1.7, aanhef en onder b, Aw 2012). Dit heeft klager echter niet aangevoerd en beklaagde heeft gesteld dat daarvan geen sprake is. Daarom neemt de Commissie tot uitgangspunt dat van een dergelijk belang geen sprake is. Dit brengt met zich mee dat beklaagde de beaplingen van afdeling 1.2.2 en deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet in acht behoefde te nemen, maar wel het bepaalde in art. 1.4 lid 1, onder a en b, jo. art. 1.4, lid 3, Aw 2012. Deze bepalingen houden allereerst in dat beklaagde de keuze voor de enkelvoudig onderhandse gunning en de keuze van de gunning van de opdracht aan X, op basis van objectieve criteria diende te bepalen. In de tweede plaats houden deze bepalingen in dat beklaagde die keuze op verzoek van klager diende te motiveren (Advies 27, overweging 6.5 en Advies 319, overweging 5.3.13). In haar brief van 12 april 2017 geeft beklaagde aan dat zij onder meer de volgende aspecten heeft betrokken bij haar afweging om de opdracht enkelvoudig onderhands aan X te gunnen: a. het betreft een 'specifieke dienst' in de zin van artikel 2.6a Aw 2012; b. de geringe waarde van deze opdracht (ruim onder het bedrag van € 143.000) in relatie tot het vigerende drempelbedrag van € 750.000; c. de trnasactiekosten van beklaagde en marktpartijen in geval van een aanbestedingsprocedure met meerdere partijen; d. de goede ervaring die beklaagde heeft met de (huidige) opdrachtnemer X; en e. het feit dat X niet op enige wijze verbonden is met de exploitatie van kermisattracties ('onafhankelijkheidsaspect'). Met klager is de Commissie van oordeel dat de goede ervaring die beklaagde heeft met X niet als objectief criterium kan worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor het argument dat X niet op enige wijze is verbonden met de exploitatie van kermisattracties. Beklaagde heeft niet gesteld dat X de enige is voor wie dat geldt. Naast het 'onafhankelijkheidsaspect' heeft beklaagde geen aspecten genoemd die verband houden met de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht en die zij om die reden heeft betrokken in haar afweging. Daarmee heeft beklaagde onvoldoende onderbouwd dat concurrentiestelling tot 'hogere transactiekosten' zou leiden en dat deze niet in verhouding staan tot de geringe waarde van de opdracht. Evenmin heeft beklaagde toegelicht waarom de aard van de onderhavige 'specifieke diensten', de begeleiding en odersteuning van de organisatie van kermissen, en de eventuele bijzondere belangen die daarbij een rol spelen tot een enkelvoudig onderhandse gunning aan X zouden nopen. Alles afwegende is de Commissie van oordeel dat de motivering van beklaagde haar beslissing om de opdracht enkelvoudig onderhands aan X te gunnen niet kan dragen. De klacht wordt derhalve gegrond verklaard.

Advies 41824 januari 2018

Advies 418

> Europese niet-openbare procedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor beheer en onderhoud van gebouwen en gebouwgebonden installaties. De opdracht is verdeeld in twee gebieden, waarbij één leverancier per gebied wordt geselecteerd. Er zijn drie klachtonderdelen: Beklaagde heeft in strijd met de Gids Proportionaliteit, meer in het bijzonder Voorschrift 3.5 F, kerncompetenties gestapeld; Beklaagde heeft de mogelijkheden voor de gegadigden om zelf te kiezen in welke samenstelling en met een beroep op welke derden zij een verzoek tot deelneming zouden indienen, ongeoorloofd beperkt; Beklaagde heeft het element "geïntegreerd contract" ten onrechte vijf keer meegewogen. Klachtonderdeel 3 richt zich tegen het selectiecriterium 'geïntegreerd contract' voor zover dit selectiecriterium bij elk voorbeeldproject wordt gehanteerd en daarmee vijf keer meeweegt. Zoals reeds eerder overwogen, zijn de Voorschriften 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit naar het oordeel van de Commissie ook van toepassing op de selectiecriteria. De Commissie constateert dat beklaagde voorbeeldprojecten aanduidt als selectiecriteria, maar dat deze ook geschiktheidseisen ('minimale eisen') bevatten. Beklaagde heeft kennelijk verschillende (kern)competenties onderscheiden en heeft daarom de gevraagde ervaring uitgesplitst naar dagelijks onderhoud, technisch beheer, onderhoudsstrategie, partnership en projecten. Tegen deze onderverdeling als zodanig richt dit klachtonderdeel zich niet. De Commissie is van oordeel dat beklaagde door een uitsplitsing te maken per (kern)competentie (dagelijks onderhoud, technisch beheer, onderhoudsstrategie, partnership en projecten) en deze niet samen te nemen, de mogelijkheden om in te schrijven juist overeenkomstig Voorschriften 3.5 F en 3.5 G Gids Proportionaliteit heeft verruimd. Dat geldt ook voor het selectiecriterium 'geïntegreerd contract'. Voor dit selectiecriterium kunnen per (kern)competentie ongeveer 10% van de te behalen punten worden verkregen. Een gegadigde kan met één voorbeeldproject - hetgeen naar het oordeel van de Commissie overigens hetzelfde is als een 'referentie' of 'referentieproject'- dat alle vijf voormelde (kern)competenties omvat de maximale score voor het selectiecriterium behalen. Maar een gegadigde kan die ervaring dus ook met meerdere voorbeeldprojecten aantonen. Daarmee acht de Commissie klachtonderdeel 3 ongegrond. Klachtonderdeel 2 richt zich tegen het selectiecriterium 'geïntegreerd contract' voor zover daarin slechts punten worden toegekend indien de ondernemingen die in het voorbeeldproject de bouwkundige, elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden hebben uitgevoerd, onderdeel vormen van het samenwerkingsverband dat een verzoek tot deelneming indient. In het kader van de geschiktheidseisen is in artikel 2.94, lid 1, Aw 2012 bepaald dat een ondernemer zich kan beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van derden, ongeacht de juridisch aard van zijn banden met die derden, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. In dat kader mag een aanbestedende dienst dus niet eisen dat diegene waarop een beroep wordt gedaan onderdeel uitmaakt van een samenwerkingsverband waarmee een verzoek tot deelneming wordt ingediend. Dit strookt met het doel overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en vergemakkelijkt de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten. Daarmee valt naar het oordeel van de Commissie niet te rijmen dat in het kader van een selectiecriterium punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op bekwaamheid van een deelnemer aan het samenwerkingsverband en geen punten worden toegekend indien een beroep wordt gedaan op de bekwaamheden van een derde terwijl de gegadigde aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. Hoewel de Commissie begrip heeft voor de wens van beklaagde om belang te hechten aan bewezen samenwerkingsrelaties, wordt met een selectiecriterium dat daarop ziet de medediging naar het oordeel van de Commissie ongeoorloofd beperkt. Het aangaan van nieuwe samenwerkingsverbanden wordt daarmee immers bemoeilijkt hetgeen bovendien toetreding van buitenlandse ondernemingen tot de Nederlandse markt kan beperken. Wel is het zo dat een aanbestedende dienst met een beroep op artikel 2.95, lid 2, Aw 2012 bij een overheidsopdracht voor diensten kan eisen dat bepaalde kritieke taken door de gegadigde zelf of een deelnemer aan het samenwerkingsverband worden verricht. Dat in het onderhavige geval van kritieke taken in de zin van dit artikel sprake zou zijn, is gesteld noch gebleken. Bovendien zou dan een geschiktheidseis moeten worden gesteld. Artikel 2.95 Aw 2012 staat immers in paragraaf 2.3.6.1 betreffende geschiktheidseisen. Dat ligt ook voor de hand: indien slechts een selectiecriterium zou worden gehanteerd, zou moeilijk te rechtvaardigen zijn dat er sprake is van een kritieke taak. Ten slotte wordt met het onderhavige selectiecriterium de mogelijkheid om meerdere voorbeeldprojecten in te dienen - waarmee de mogelijkheden om aan de aanbestedingsprocedure deel te kunnen nemen zijn verruimd - weer aanzienlijk beperkt. Om op dit selectiecriterium per voorbeeldproject punten te kunnen behalen, zal de samenstelling van het samenwerkingsverband in het voorbeelproject steeds gelijk moeten zijn aan de samenstelling van het samenwerkingsverband waarmee een verzoek tot deelneming wordt ingediend. Om voor vijf voorbeeldprojecten de maximale score voor dit selectiecriterium te behalen moet dus in alle voorbeeldprojecten in dezelfde samenstelling zijn gewerkt. De Commissie acht klachtonderdeel 2 gegrond. Met het slagen van klachtonderdeel 2 behoeft klachtonderdeel 1, dat tegen hetzelfde selectiecriterium is gericht, geen bespreking meer.

Advies 41714 juli 2017

Advies 417

> Beklaagde heeft op 20 december 2016 een offerte opgevraagd bij klager voor een overheidsopdracht voor diensten voor het ontwikkelen van een integrale visie op haar sociaal domein. Op 25 januari 2017 heeft beklaagde ook een andere onderneming voor deze overheidsopdracht benaderd. Op 26 april 2017 heeft beklaagde het volgende bericht aan klager gezonden: ‘Middels deze redelijk onpersoonlijke weg wil ik je meedelen dat de gunning voor het masterplan sociaal domein naar een ander bureau is gegaan. We hebben beide voorstellen goed tegen elkaar af kunnen weken op basis van een aantal vantevoren gestelde criteria.' Geklaagd wordt dat er geen formele offerteaanvraag is gestuurd en klager niet geïnformeerd is over de procedure en de gunningscriteria. Tevens heeft beklaagde volgens klager in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling door een tweede partij uit te nodigen nadat klager een concept-voorstel had ingediend en die tweede inschrijver meer tijd te geven voor het indienen van een inschrijving. Ook wordt geklaagd dat de mededeling van de gunningsbeslissing niet gemotiveerd is. De Commissie stelt vast dat beklaagde in eerste instantie een enkelvoudig onderhandse procedure is gestart door klager om een offerte te vragen. Op 25 januari 2017 is beklaagde naar eigen zeggen overgeschakeld op een meervoudig onderhandse procedure door voor de onderhavige opdracht ook X te benaderen. De Commissie bespreekt eerst het kader van een meervoudig onderhandse procedure en stelt vast dat het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de motiveringsplicht hierbij van toepassing zijn, onder verwijzing naar adviezen 147, 242 en 389. Het is de Commissie niet gebleken dat beklaagde vooraf een objectief beoordelings- en gunningssysteem – hoe basaal ook – aan klager heeft verstrekt. Daarmee heeft beklaagde gehandeld in strijd met haar verplichting om transparantie in haar handelen te betrachten. Nu klager op 17 maart 2017 bij beklaagde navraag heeft gedaan naar de wensen van beklaagde voor de presentatie, kan niet gezegd worden dat klager dit punt te laat heeft aangekaart. Het eerste klachtonderdeel is derhalve gegrond. Ten overvloede overweegt de Commissie dat haar niet gebleken is dat beklaagde heeft gewaarborgd dat geen kennis werd genomen van de inschrijving van klager op het moment dat de andere inschrijver haar inschrijving nog niet had ingediend. Daarmee heeft beklaagde het risico van leuren in het leven geroepen, hetgeen eveneens in strijd is met haar verplichting om de inschrijvers op gelijke wijze te behandelen. Op het moment van het indienen van de klacht bij de Commissie had beklaagde nog geen motivering van de gunningsbeslissing gegeven. Daarmee is ook het tweede klachtonderdeel gegrond. Ten overvloede merkt de Commissie op dat de motivering van de gunningsbeslissing die beklaagde na aanhangig maken van de klacht aan klager heeft verzonden niet afdoende is.

Advies 41528 juli 2017

Advies 415

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor de levering van WMO-zorgdiensten. De opdracht is verdeeld in zes percelen. In de concept raamovereenkomst is artikel 5.4 opgenomen waarin de Opdrachtgever zich het recht voorbehoudt om de uiteindelijk te betalen vergoeding over een kalenderjaar te korten met maximaal het bedrag waarmee bezoldigingen en uitgekeerde ontslagvergoedingen aan al dan niet ingehuurde (deeltijd) medewerkers, bestuurders en toezichthouders over het betreffende kalenderjaar (naar rato) meer bedroegen dan de vaste normen van de Wet normering topinkomens (WNT). Klager stelt dat dit artikel in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en de voorschriften in paragraaf 3.9 Gids Proportionaliteit. De Commissie overweegt dat de gewraakte bepaling onvoldoende transparant is, maar dat neemt niet weg dat zij een oordeel kan geven over een algemene bevoegdheid van beklaagde om de vergoeding van de opdrachtnemer op grond van deze bepaling te korten. De Commissie is van oordeel dat de contractvoorwaarde van artikel 5.4 onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. In dat kader stelt de Commissie voorop dat de topinkomens geen invloed hebben op de door de zorgaanbieders aangeboden prijs, aangezien de tarieven immers door beklaagde zelf worden vastgesteld. Zoals blijkt uit het antwoord van beklaagde op vraag 745 is de kortingsregeling ingesteld omdat beklaagde niet wenst mee te betalen aan te hoge salarissen en ontslagvergoedingen. Ook geeft beklaagde aan met deze contractvoorwaarde te willen voorkomen dat betaling van topinkomens aan bestuurders van zorgaanbieders ten koste gaat van het voor de cliënt beschikbare budget en daarmee ten koste van de door een gecontracteerde zorgaanbieder geboden kwaliteit van de zorg. Daarmee gaat beklaagde er aan voorbij dat niet valt uit te sluiten dat de (hogere) beloning van een bestuurder, mede gelet op diens bestuurlijke kwaliteiten, juist een positief effect op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht door de zorgaanbieder zou kunnen hebben. Dat de contractvoorwaarde beklaagde de ruimte biedt om óók over te gaan tot korting van de vergoeding in het geval dat een zorgaanbieder enerzijds de opdracht uitvoert conform de overeenkomst – en in dat kader goede kwaliteit levert – doch anderzijds haar bestuurders een topinkomen betaalt, bevestigt naar het oordeel van de Commissie eveneens dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Daarnaast beschikt beklaagde ook overigens over alternatieve en meer proportionele mogelijkheden om in het inkoop- en aanbestedingsproces te sturen op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht. Indien een zorgaanbieder niet de kwaliteit levert die hij met beklaagde is overeengekomen, kan beklaagde de gewone civielrechtelijke remedies instellen tegen die aanbieder. De Commissie merkt nog op dat aanbestedende diensten bij de aanbesteding van overheidsopdrachten in andere branches geen vergelijkbare contractvoorwaarden hanteren, terwijl ook in die gevallen opdrachtnemers hun bestuurders soms topinkomens betalen, niettegenstaande dat aanbestedende diensten wensen te sturen op levering van de beste kwaliteit en een doelmatige besteding van publieke middelen. De klacht wordt derhalve gegrond verklaard.

Advies 41428 juli 2017

Advies 414

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor het leveren van cateringproducten. In het Beschrijvend document is bepaald dat er één kortingspercentage voor alle producten uit het randassortiment moet worden ingevuld. Klager heeft ingevuld “≥5%” en haar inschrijving is om die reden ongeldig verklaard. In het eerste klachtonderdeel stelt klager dat haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd. In het tweede klachtonderdeel stelt klager dat beklaagde ten onrechte niet om verduidelijking van het kortingspercentage gevraagd. In dat kader heeft beklaagde de door klager beoogde verduidelijking van het door haar aangeboden kortingspercentage ten onrechte op voorhand als een ongeoorloofde wijziging van haar inschrijving aangemerkt. Enerzijds blijkt naar het oordeel van de Commissie uit paragraaf 3.3.1 (“Prijs”) en 5.2.1 (“Prijs”) van Beschrijvend document, uit Bijlage 7 en uit het antwoord op vraag 9 in de eerste Nota van Inlichtingen dat er één kortingspercentage moest worden geboden voor alle producten van het randassortiment. Anderzijds heeft beklaagde het kortingspercentage in het Programma van Eisen zelf aangeduid als een minimumpercentage. Naar het oordeel van de Commissie zullen alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers subgunningscriterium G.1.2 ‘Kortingsregeling Randassortiment’ uitleggen in die zin dat één kortingspercentage voor alle producten van het randassortiment moet worden geoffreerd en dat dit kortingspercentage als een minimumpercentage heeft te gelden. Dat betekent dat de winnende inschrijver tijdens de uitvoering van de raamovereenkomst ten minste het door hem geoffreerde kortingspercentage zal moeten berekenen, maar dat hij op dat moment ook kan besluiten een hogere korting te geven. De te beantwoorden vervolgvraag is dan of een inschrijving met een kortingspercentage van ‘≥ 5%’ als een geldige inschrijving kan worden aangemerkt, gegeven deze uitleg van het subgunningscriterium. De Commissie is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Waar het immers om gaat is dat het voor beklaagde niet onduidelijk kan zijn geweest dat klager conform het Beschrijvend document voor alle producten van het randassortiment een minimumpercentage heeft aangeboden en dat dit percentage 5 bedroeg. De toevoeging ‘≥’ maakt dat niet anders. Daarmee acht de Commissie het eerste klachtonderdeel gegrond. Bij het slagen van het eerste klachtonderdeel behoeft het tweede klachtonderdeel geen behandeling meer. Ten overvloede overweegt de Commissie nog het volgende. Hoewel de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding niet altijd de inschrijving is met de laagste prijs, moet een nader criterium dat ziet op de prijs leiden tot een economisch voordeligere inschrijving. In het kader van een prijscriterium is een goedkopere inschrijving noodzakelijkerwijs, vanuit economisch oogpunt, voordeliger dan een duurdere inschrijving. Een gunningssystematiek die ertoe leidt dat de opdracht bij gelijke kwaliteit wordt gegund aan een duurdere inschrijving, is niet in overeenstemming met het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding (zie Gerecht van Eerste Aanleg EU van 16 september 2013 in zaak T-402/06 (Spanje/Commissie) r.o. 76 en 77 en ook Vzr. Rb. Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2965, r.o. 4.10). In het kader van het subgunningscriterium ‘Kortingsregeling Randassortiment’ als onderdeel van het gunningscriterium prijs dienen de inschrijvers slechts een kortingspercentage te offreren, zonder dat zij de prijslijsten voor het randassortiment hoeven in te dienen. Daarmee is het mogelijk dat een inschrijver hoge catalogusprijzen heeft en een hoog kortingspercentage biedt, terwijl hij duurder is dan een inschrijver met lage catalogusprijzen die een lagere korting biedt. Net als in Advies 333 kan dit subgunningscriterium ertoe leiden dat wanneer twee inschrijvingen kwalitatief gelijkwaardig zijn, de raamovereenkomst wordt gegund aan de duurdere aanbieding van de twee. Daarmee handelt beklaagde in strijd met haar in de vorige alinea bedoelde verplichting.

Advies 41326 juli 2017

Advies 413

> Onder een dynamisch aankoopsysteem is een uitnodiging tot inschrijving gedaan voor een opdracht tot het uitvoeren van projectmanagement van bouw- en vastgoedprojecten in Caribisch Nederland. In het eerste klachtonderdeel stelt klager dat het subgunningscriterium 'De mate van ervaring als Projectmanager/projectleider met projecten op basis van een geïntegreerd contract' disproportioneel is. In het tweede klachtonderdeel stelt klager dat ten onrechte een subgunningscriterium ontbreekt dat ziet op ervaring van inschrijvers met werk in het buitenland waarbij de leidinggevende zich op ruim 1000 km afstand en de moederorganisatie op ruim 7000 km afstand bevindt. Beide klachtonderdelen worden ongegrond verklaard omdat klager haar bezwaren niet tijdig - vóór inschrijving - heeft geuit. Ten overvloede gaat de Commissie nog wel op de klachten in. De Commissie kan uit de opdrachtomschrijving in de uitnodiging tot inschrijving niet afleiden dat de onderhavige opdracht ook betrekking heeft op geïntegreerde contracten. Beklaagde heeft het advies van het klachtenmeldpunt dat het nadere criterium ('De mate van ervaring als Projectmanager/projectleider met projecten op basis van een geïntegreerd contract) onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht integraal overgenomen. Dit gunningscriterium is dus in strijd met de regels opgesteld. Wat betreft het niet opnemen van een subcriterium dat ziet op ervaring met aansturing op grote afstand overweegt de Commissie het volgende. Aanbestedende diensten hebben een ruime vrijheid om nadere criteria te kiezen in het kader van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitsverhouding. Daarbij zijn zij gebonden aan de kaders van de beginselen van aanbestedingsrecht en de relevante wet- en regelgeving. Dat beklaagde buiten deze kaders is getreden, is de Commissie niet gebleken.

Advies 41130 juni 2017

Advies 411

> Europese niet-openbare procedure voor een opdracht tot het leveren van brandverzekeringsdiensten. Klager, die gevolmachtig agent is van een buitenlandse verzekeraar, maakt bezwaar tegen het niet toestaan van gevolmachtigd agenten om in te schrijven. De Commissie is van oordeel dat het voor de hand ligt dat beklaagde niet alleen de betrokkenheid van gevolmachtigde agenten bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft willen uitsluiten, maar ook de betrokkenheid van gevolmachtigde agenten bij de uitvoering van de overeenkomst. Verder overweegt de Commissie dat het gebruikelijk en goed mogelijk is dat een gevolmachtigde in naam van een ander een verzoek tot deelname indient en inschrijft op een aanbesteding. De gevolmachtigde agent treedt dan op in naam van één of meer verzekeraars en sluit namens hen een verzekeringsovereenkomst. In een dergelijk geval geldt de verzekeraar en niet de gevolmachtigde agent als de inschrijvende partij. Beklaagde heeft tijdens een inlichtingenbijeenkomst aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben wanneer klager bij het aangaan van de overeenkomst als gevolmachtigde op basis van artikel 3:60 BW in naam van een verzekeraar zou optreden. De Commissie wijst er echter op dat de regeling van de volmacht in artikel 3:60 e.v. BW de lex generalis betreft, terwijl in de Wet op het financieel toezicht een lex specialis is opgenomen voor de gevolmachtigde agent. Dat betekent dat het enkel is toegestaan dat de gevolmachtigde in de zin van artikel 3:60 BW in naam van een verzekeraar verzekeringsovereenkomsten sluit, indien hij tevens aan de vereisten uit de Wet op het financieel toezicht voldoet, waaronder het hebben van een vergunning. Beklaagde heeft aangegeven rechtstreeks contact met de beslissingsbevoegde verzekeraar te willen vanwege de omvang en complexiteit van de opdracht. Beklaagde wil niet via een tussenschakel moeten communiceren. Dat zou meer tijd en moeite kosten en daardoor ook extra kosten voor beklaagde met zich meebrengen. Beklaagde ziet ook als risico dat de verzekeraar de volmacht heeft beperkt, zodat de gevolmachtigde agent regelmatig moet terugkoppelen met de verzekeraar. Deze argumenten overtuigen de Commissie niet. Ook indien beklaagde rechtstreeks communiceert met de verzekeraar, is goed mogelijk dat de contactpersoon binnen de verzekeraar – die in de regel eveneens zal optreden op basis van een verleende volmacht – zaken zal moeten afstemmen met andere afdelingen binnen de verzekeraar of akkoord moet krijgen van leidinggevenden. Ook in dat geval kan de omvang en complexiteit van de opdracht tot vertraging van de afhandeling binnen de organisatie van de verzekeraar leiden. Ook andere argumenten van beklaagde kunnen de Commissie niet overtuigen. De onderbouwing die beklaagde geeft voor haar beslissing om de betrokkenheid van gevolmachtigde agenten zowel bij het aangaan, als het uitvoeren van de verzekeringsovereenkomst uit te sluiten, kan die beslissing naar het oordeel van de Commissie derhalve niet dragen. Naar het oordeel van de Commissie is de bedoelde uitsluiting in strijd met artikel 1.10, lid 1 Aw 2012. De klacht wordt derhalve gegrond verklaard. De Commissie overweegt tot slot nog dat de uitsluiting ook overigens een belemmering kan opleveren voor buitenlandse verzekeraars. De uitsluiting is, nu daar geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor bestaat, naar het oordeel van de Commissie daarom tevens discriminatoir.

Advies 41023 juni 2017

Advies 410

> Meervoudig onderhandse procedure voor een opdracht voor diensten van schapenbegrazing van natuurgebieden. De klacht omvat vijf onderdelen: 1- Beklaagde is afgeweken van haar eigen procedureregels en heeft na wijziging van de procedures geen redelijke termijnen gehanteerd. 2- De inschrijvingen van klager zijn ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd. 3- Door de aanbestedingsprocedures begin februari te starten, handelt beklaagde in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Dit leidt tot bevoordeling van de zittende opdrachtnemer en is ook in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. 4- Door het hanteren van eenheidsprijzen handelt beklaagde in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 5- Beklaagde heeft geen of onvoldoende rekening gehouden met de marktwerking en er is sprake van oneerlijke concurrentie. Wat betreft onderdeel 2 overweegt de Commissie dat indien een potentiële inschrijver problemen ondervindt bij het openen van een aanbestedingsdocument, het op zijn weg ligt om dit aan te kaarten bij de aanbestedende dienst, wat klager niet heeft gedaan. Doordat de Eigen verklaring ontbrak in de inschrijvingen van klager heeft beklaagde de inschrijvingen van klager als ongeldig terzijde gelegd. In de Offerteaanvraag wordt op de ene plaaats ruimte geboden om de inschrijving niet uit te sluiten indien beklaagde het ontbreken van de informatie als een kennelijke omissie aanmerkt, terwijl op een andere plaats zonder voorbehoud wordt bepaald dat een onvolledige inschrijving zal worden uitgesloten. Daarmee kan niet worden geoordeeld dat in de aanbestedingsstukken expliciet is bepaald dat bij het ontbreken van informatie uitsluiting dient te volgen (zie het Manova-arrest, r.o. 40). Verder heeft beklaagde nagelaten in de Eigen verklaring aan te vinken op welke uitsluitingsgronden en eisen de verklaring moet zien. Naar het oordeel van de Commissie kan beklaagde dan niet van de inschrijvers verwachten dat zij zelf de juiste vinkjes en verwijzingen uit de offerteaanvraag afleiden en in de Eigen verklaringen opnemen. De inschrijvers kunnen in een dergelijk geval volstaan met het invullen van de overige gegevens. In die situatie is de inhoud van de Eigen verklaringen zo beperkt dat beklaagde klager alsnog in de gelegenheid moet stellen deze Eigen verklaring alsnog in te dienen. Daarmee is het tweede klachtonderdeel gegrond. Klachtonderdelen 1, 3, 4 en 5 worden ongegrond verklaard wegens een niet-proactieve houding van klager. Ten overvloede overweegt de Commissie nog een en ander. Indien er bij Nota van Inlichtingen flinke wijzigingen in de aanbestedingsstukken worden aangebracht, dient een aanbestedende dienst te bezien of de nog resterende inschrijvingstermijn reëel en proportioneel is en of hij de inschrijvingstermijn dient te verlengen (vgl. Advies 221, overweging 5.4.7). Aangezien er bij Nota’s van Inlichtingen flinke wijzigingen in de aanbestedingsstukken waren aangebracht, rustte deze verplichting ook op beklaagde. De Commissie is van oordeel dat een aanbestedende dienst rekening moet houden met de omstandigheden in de markt bij de keuze voor het moment waarop hij de aanbestedingsprocedure aankondigt en voor de in die procedure te hanteren termijnen. Het einde van een contractperiode kan een aanbestedende dienst zien aankomen en daarmee zou hij rekening moeten houden bij de planning van de nieuwe aanbesteding. Door de procedure tijdens de lammerperiode te houden en bij het bepalen van de termijnen in de procedure ook overigens onvoldoende rekening te houden met die lammerperiode, heeft beklaagde mogelijk in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling. Tevens handelt beklaagde door het moment van aanbesteden mogelijk in strijd met het beginsel van gelijke behandeling doordat de zittende opdrachtnemer over meer relevante informatie beschikt dan andere potentiële inschrijvers. Het vragen naar eenheidsprijzen is een objectieve wijze van uitvragen en levert in beginsel geen strijd met het beginsel van gelijke behandeling op. Klager heeft ook niet aangevoerd op welke wijze volgens haar de toets aan het prijscriterium had moeten worden ingericht. De Commissie is slechts bevoegd te oordelen over handelen of nalaten van beklaagde dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt (artikel 1 sub c Reglement Commissie). Over naleving van staatssteun- of mededingingsregelgeving spreekt de Commissie zich niet uit, evenmin als over het handelen of nalaten van andere aanbestedende diensten of entiteiten dat geen verband houdt met de onderhavige aanbestedingsprocedures.

Advies 40910 mei 2017Klacht ongegrond

Advies 409

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst voor assessmentdiensten. Van belang zijn de volgende vier klachtonderdelen: 1. De referentie-eis dat de inschrijver uitvoering moet hebben gegeven aan tenminste 150 assessements gedurende een periode van 12 maanden is disproportioneel; 2. De referentie-eis dat de inschrijver ervaring heeft opgedaan met het projectmatig uitvoeren van assessments en het organiseren van accountmanagement ten behoeve van een grote opdrachtgever is disproportioneel; 3. De referentie-eis dat de inschrijver een opdracht heeft verkregen en/of uitgevoerd waardoor hij ervaring heeft opgedaan met het uitvoeren van assessments ten behoeve van een overheidsorganisatie is disproportioneel; en 4. De genoemde referentie-eisen tezamen zijn disproportioneel, niet transparant en discriminatoir. De Commissie overweegt dat het aantal van 150 assessments per jaar naar inschatting van beklaagde binnen de bandbreedt van 60% van Voorschrift 3.5 G, lid 2, Gids Proportionaliteit blijft. Deze inschatting komt de Commissie niet onaannemelijk voor. In dat licht heeft klager onvoldoende aangevoerd om een afwijking van Voorschrift 3.5 G, lid 2, Gids Proportionaliteit te kunnen aannemen. Bovendien heeft beklaagde de mogelijkheid geboden dat een inschrijver met behulp van maximaal 5 referenties aantoont dat hij 150 assessents in een jaar heeft uitgevoerd, waarmee beklaagde de mogelijkheden heeft verruimd om voor deze raamovereenkomst in aanmerking te komen. Het eerste klachtonderdeel wordt dan ook ongegrond verklaard. De competentie die voor beklaagde blijkbaar van essentieel belang is, is dat de opdrachtnemer in staat moet zijn projectmatig assessments uit te voeren en het accountmanagement te organiseren voor een grote opdrachtgever. Gezien de verwachte omvang van de de opdrachten en de inhoud van de opdracht komt het de Commissie aannemelijk voor dat een dergelijke eis essentieel is voor het kunnen uitvoeren van de opdrachten op basis van de onderhavige raamovereenkomst. Vervolgens is de referentie-eis dat de inschrijver ervaring moet hebben met het projectmatig uitvoeren van assessments en account management voor een grote opdrachtgever terug te voeren op de gewenste competentie. Ook het tweede klachtonderdeel wordt ongegrond verklaard. De competentie die beklaagde blijkbaar van essentieel belang acht, is het kunnen uitvoeren van assessments voor de overheid. In dat kader acht beklaagde van belang dat ambtenaren een andere rechtspositie hebben dan werknemers in de private sector en dat zij in een politiek bestuurlijke omgeving acteren waarbij zij werken voor een maatschappelijk belang. Met klager is de Commissie van oordeel dat het kunnen uitvoeren van assessments voor de overheid niet essentieel is voor de onderhavige raamovereenkomst. In principe kan elk assessmentsbureau dat assessments afneemt in de private sector ook assessments afnemen bij de overheid, omdat de toegepaste methode vergelijkbaar zal zijn. Daarmee is beklaagde met de referentie-eis dat inschrijvers ervaring moeten hebben met overheidsassessments naar het oordeel van de Commissie afgeweken van Voorschriften 3.5 B en 3.5 F Gids Proportionaliteit. Het handelen van beklaagde is naar het oordeel van de Commissie in strijd met artikel 1.10, lid 1 jo. lid 2, aanhef en sub c en lid 4, artikel 2.90, lid 5, artikel 2.93, lid 3, Aw 2012. Het derde klachtonderdeel wordt derhalve gegrond verklaard. Voor zover klager aanvoert dat beklaagde in strijd handelt met het beginsel van non-discriminatie doordat kleine bedrijven als gevolg van de hoeveelheid geschiktheidseisen worden uitgesloten, is de klacht ongegrond. Indien de geschiktheidseisen zijn gebaseerd op voor de uitvoering van de opdracht benodigde kerncompetenties is van strijd met het beginsel van gelijke behandeling geen sprake. Het gaat immers om essentiële competenties voor de uitvoering van de opdrachten op grond van de raamovereenkomst. Het vierde klachtonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard.

Advies 40726 april 2017Klacht gegrond

Advies 407

> Europese openbare procedure aangekondig voor diensten van groenonderhoud op begraafplaatsen. De inhoud van de opdracht is vastgelegd in een RAW-bestek. Klager stelt dat beklaagde in strijd handelt met de beoordelings- en gunningssystematiek zoals opgenomen in het Aanbestedingsdocument. Ter onderbouwing van haar klacht voert klager aan dat beklaagde de subgunningscriteria kwaliteit niet integraal heeft beoordeeld zoals vermeld in het Aanbestedingsdocument. In de aanbestedingsstukken staat de volgende bepaling: ‘[Beklaagde] beoordeelt de ingediende beschrijvende documenten integraal en beoordeelt aldus integraal in welke mate de Inschrijver er voor zorgdraagt dat de dienstverlening optimaal voldoen aan de wensen van de aanbestedende dienst.' De Commissie is van oordeel dat dit betekent dat beklaagde bij de beoordeling van een inschrijving in het kader van elk kwalitatief subgunningscriterium alle ingediende beschrijvende documenten in die beoordeling zal betrekken. Aangezien beklaagde dit niet gedaan heeft, wordt de klacht gegrond verklaard. Ten overvloede overweegt de Commissie nog dat het gaat om een RAW-bestek met beste prijs-kwaliteitverhouding als gunningscriterium. Anders dan het geval was bij de aanbestedingsprocedures die het onderwerp waren van Advies 224 (waar bij een RAW-bestek gekozen was voor het criterium van de laagste prijs) en van Advies 246 (waar bij een STABU-bestek gekozen was voor toepassing van EMVI met een zeer laag gewicht voor kwaliteit) heeft beklaagde bij de onderhavige aanbesteding een zeer groot gewicht toegekend aan kwaliteit. Onder die omstandigheden, waarbij kwaliteit een enorm grote invloed op de rangorde van de inschrijvingen heeft, is het van groot belang een zo objectief mogelijke beoordelings- en gunningssystematiek te hanteren en de beoordelingen zorgvuldig uit te voeren, zodat de gunningsbeslissing controleerbaar is. Hoewel klager daar niet over klaagt, vraagt de Commissie zich af of de door beklaagde gehanteerde beoordelings- en gunningssystematiek voldoende objectief is. Een beoordeling van de inschrijvingen zoals voorzien in het Aanbestedingsdocument laat alle ruimte om – willekeurige – scores toe te kennen.

Advies 4056 april 2017

Advies 405

> Europese openbare procedure aangekondigd voor een raamovereenkomst met één onderneming voor onderhoud van elementenverhardingen. De inschrijving van klager is ongeldig verklaard om twee redenen: Uit de referentieverklaring blijkt niet dat er sprake is geweest van 2000 meldingen; De inschrijfstaat voldoet niet aan bepaling 01.01.06 lid 2 RAW Standaard 2015. Klager stelt dat haar inschrijving wel geldig is. Daarnaast stelt zij dat de motivering van de gunningsbeslissing gebrekkig is. Naar het oordeel van de Commissie heeft beklaagde de inschrijving van klager ten onrechte ongeldig verklaard omdat deze niet zou voldoen aan de geschiktheidseis. De inschrijvers moeten op grond van die eis immers aantonen dat zij ten minste 2000 stuks meldingen in een bepaalde periode voor een opdrachtgever hebben afgehandeld. Klager heeft een door gemeente A ondertekende verklaring overgelegd waarin staat: ‘totaal klussen > 2000stuks’. Nu gemeente A het aantal meldingen niet heeft geregistreerd, is het niet proportioneel om van klager te eisen dat zij aantoont hoeveel meldingen zij voor gemeente A heeft verricht. Het is voldoende dat zij aantoont dat het er meer dan 2000 zijn geweest. Bij twijfel aan de geloofwaardigheid van de verklaring ‘totaal klussen > 2000stuks’ door gemeente A had beklaagde niet tot ongeldigverklaring van de inschrijving van klager mogen overgaan, zonder hierover meer navraag te doen bij gemeente A. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond. De regeling van artikel 01.01.07.02 Standaard RAW 2015 biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om na te gaan of de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving een fout heeft gemaakt waardoor hij zijn inschrijving niet gestand kan doen. Indien de inschrijver daarop aangeeft de prijzen opnieuw geanalyseerd te hebben, opnieuw te hebben vastgesteld kostendekkend te hebben ingeschreven en dat zijn inschrijfstaat voldoet aan de eisen van artikel 01.01.06 van het Standaard RAW 2015, zou dat voldoende moeten zijn. Dat een inschrijver rekening houdt met de benodigde afzettingen en het transport van al het benodigde personeel en materiaal van en naar de locatie ligt voor de hand. Indien naar aanleiding van het antwoord van klager bij beklaagde nog twijfel zou bestaan of klager met deze kosten rekening had gehouden, had beklaagde dat alsnog bij klager kunnen navragen. Ook het tweede klachtonderdeel is derhalve gegrond. Gelet op het debat dat in de aanloop naar de mededeling van de gunningsbeslissing tussen partijen is gevoerd over de inschrijving van klager in het licht van artikel 01.01.06, komt de Commissie niet tot het oordeel dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver op basis van de in die mededeling gegeven motivering volstrekt geen houvast had om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol was. Daarmee is de motivering van de gunningsbeslissing in de mededeling van de gunningsbeslissing voldoende. Het derde klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Advies 4046 april 2017

Advies 404

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst voor levering van kunststof leidingwerk voor riolering. De opdracht is verdeeld in drie percelen en per perceel zal een raamovereenkomst met één ondernemer gesloten worden. Geklaagd wordt over afwijking van de Voorschriften 3.9 A, 3.9 D lid 1 en 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit met betrekking tot de garantiebepalingen in de raamovereenkomst en algemene voorwaarden. Naar het oordeel van de Commissie dient de concept-raamovereenkomst, gelezen in samenhang met de Algemene Inkoopvoorwaarden, aldus te worden begrepen dat daarmee geen andere risico-allocatie wordt beoogd dan die welke zou gelden op grond van het Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder op grond van artikel 7.17 BW. De opdrachtnemer is op grond van de genoemde concept-bepalingen immers enkel gehouden tot het afleveren van kunststof rioleringsbuizen die eigenschappen bezitten die beklaagde op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De genoemde bepalingen bevatten geen andere risico-allocatie dan die welke zou gelden op grond van het Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder op grond van artikel 7.17 BW. Ook beklaagde heeft in haar reactie op de klacht aangevoerd dat de garantie is beperkt tot de kwaliteit die van de buizen verwacht mag worden. Naar het oordeel van de Commissie wijkt beklaagde met de genoemde bepalingen dan ook niet af van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. De rechtsvordering tot nakoming in de zin van herstel of vervanging van de buizen op grond van de Algemene Inkoopvoorwaarden verjaart op basis van artikel 7:23, lid 2, BW twee jaar na de kennisgeving. Op grond van de absolute verjaringstermijn van artikel 3:311 BW verjaart de rechtsvordering op grond van de Algemene Inkoopvoorwaarden bovendien 20 jaar na levering. Daarmee is beklaagde niet afgeweken van Voorschrift 3.9 D, lid 1, Gids Proportionaliteit. Op grond van de Algemene Inkoopvoorwaarden van beklaagde is de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor perceel 1 met een geraamde waarde van € 2.400.000 beperkt tot € 3.000.000 per gebeurtenis, voor perceel 2 met een geraamde waarde van € 300.000 beperkt tot € 1.500.000 per gebeurtenis en voor perceel 3 met een geraamde waarde van € 150.000 beperkt tot € 500.000 per gebeurtenis. Daarmee is ook de klacht dat de garantiebepalingen niet in hoogte gelimiteerd zouden zijn ongegrond. De Commissie overweegt dat een relatieve verjaringstermijn van 2 jaar na kennisgeving binnen twee maanden na ontdekking van gebreken en een absolute verjaringstermijn van 20 jaar na aflevering van de betreffende buizen niet disproportioneel is. Daarmee is beklaagde naar het oordeel van de Commissie niet afgeweken van Voorschrift 3.9 D, lid 2, Gids Proportionaliteit. Alle klachten worden derhalve ongegrond verklaard.

Advies 40124 februari 2017Klacht gegrond

Advies 401

> Europese niet-openbare procedure aangekondigd voor een opdracht voor diensten betreffende het bouwmanagement voor een nieuw te bouwen school. Klager acht de selectiesystematiek disproportioneel doordat beter wordt gescoord indien meer referenties met dezelfde kerncompetenties worden ingediend, aangezien dit in strijd zou zijn met Voorschrift 3.5 G Gids Proportionaliteit. De Commissie is van oordeel dat, hoewel in de opsomming van art. 1.10 lid 2 Aw 2012 geen melding wordt gemaakt van selectiecriteria, de Voorschriften 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit ook van toepassing zijn op de selectiecriteria. In de onderhavige aanbestedingsprocedure scoren gegadigden beter indien zij in het kader van de toepassing van de selectiecriteria meer referenties kunnen overleggen en indien zij referenties kunnen overleggen met een combinatie van meer comptetenties uit de selectiecriteria. De Commissie is van oordeel dat beklaagde op deze wijze in strijd handelt met de ratio van de Gids Proportionaliteit. De Commissie overweegt dat indien een aanbestedende dienst kiest voor een niet-openbare procedure, hij in beginsel per kerncompetentie één referentie mag eisen (Voorschrift 3.5 G lid 1 Gids Proportionaliteit, zie ook Advies 34, overweging 6.1). Voorts moet een aanbestedende dienst toestaan dat met één referentie wordt aangetoond dat aan meerdere kerncompetenties wordt voldaan (zie Advies 36, overweging 6.4.3 en Advies 308, overweging 5.2.4). In beginsel mag een aanbestedende dienst geen combinatie van verschillende kerncompetenties in één referentie eisen (zie ook Advies 312, overweging 5.2 en 5.3). Daarmee wordt voorkomen dat de geschiktheidseisen er toe leiden dat (grote) ondernemingen met meer ervaring bevoordeeld worden ten opzichte van kleinere ondernemingen of toetreders die eveneens geschikt zijn de opdracht uit te voeren. Bij complexe opdrachten of hoogwaardige dienstverlening kan, indien noodzakelijk, gemotiveerd van Voorschrift 3.5 G lid 1 Gids Proportionaliteit worden afgeweken door meerdere referenties voor één kerncompetentie te eisen. Ook kan ervaring met meerdere kerncompetenties in één referentieproject noodzakelijk zijn en daarom als geschiktheidseis worden gesteld. In het licht van de ratio van de Gids Proportionaliteit is het vervolgens evenmin toegestaan om in het kader van de selectiecriteria meer referenties per (kern)competentie hoger te laten scoren. Hetzelfde geldt voor het toekennen van een betere score aan een combinatie van (kern)competenties of aan een hoger aantal referenties met een grote projectwaarde. De Commissie verklaart derhalve de klacht gegrond en geeft daarnaast een aanbeveling waarbij zij ingaat op de keuze tussen de (Europese of nationale) openbare of niet-openbare procedure, de toepassing van Voorschrift 3.5 G lid 1 Gids Proportionaliteit en situaties waarin de mogelijkheid bestaat om daarvan af te wijken, en tenslotte de wijze waarop geschiktheidseisen en selectiecriteria dienen te worden gehanteerd.

Advies 40018 mei 2017

Advies 400

> Beklaagden, twee gemeenten, hebben in 2013 na een Europese openbare procedure een concessie voor beheer en exploitatie van een nieuw intergemeentelijke zwembad gegund aan X. Klager heeft bij de aanbesteding aan beklaagde meegedeeld niet in te kunnen schrijven binnen het gestelde financiële kader (een maximum bedrag van € 110.000). X heeft een exploitatiebijdrage van € 10.000 per jaar gevraagd en daarmee de concessie verworven. Eind 2016 hebben beklaagde bekend gemaakt voornemens te zijn om de exploitatiebijdrage aan X te verhogen met € 100.000 per jaar tot een totaal van € 110.000 per jaar voor de jaren 2016 tot en met 2018 alsmede een extra bijdrage te verlenen van € 30.000. Klager maakt bezwaar tegen deze verhoging die volgens haar een wezenlijke wijziging van de overeenkomst behelst. De Commissie toetst de wijziging aan deel 2a van de Aanbestedingswet 2012, dat volgens de Commissie dus ook van toepassing is op een concessie die vóór de inwerkingtreding van dat deel van de Aw 2012 is gegund. De Commissie neemt als uitgangspunt dat een overheidsopdracht bij wijziging opnieuw moet worden aanbesteed, maar dat Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 echter meerdere, zelfstandige uitzonderingsgronden op die aanbestedingsplicht bevat. De Commissie overweegt dat indien op één van deze uitzonderingsgronden met succes een beroep kan worden gedaan, de desbetreffende gewijzigde overheidsopdracht niet aanbestedingsplichtig is. Beklaagden doen een beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 2a.53 jo. 2.163b Aw 2012, stellende dat de financiële omvang van de wijziging lager is dan de drempelwaarde voor concessies alsmede lager dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Omdat de concessie een looptijd van 10 jaar heeft met een jaaromzet van zeker 1 miljoen euro, constateert de Commissie dat ook aan deze voorwaarde is voldaan. Aan klager kan worden toegegeven dat het op het eerste gezicht een vreemde indruk wekt dat de oorspronkelijke exploitatiebijdrage gedurende drie jaar wordt verhoogd van € 10.000 tot € 110.000, wat op zich een significante verhoging lijkt. Niettemin blijven beklaagden met die verhoging ruimschoots binnen de wettelijke kaders voor toelaatbare wijzigingen. De klacht wordt derhalve ongegrond verklaard.

Advies 39924 februari 2017

Advies 399

> Europese openbare aanbestedingsprocedure voor drie raamovereenkomsten voor aftransport, acceptatie en verwerking van diverse afvalstromen van milieuparken van beklaagden X, Y en Z. Klager heeft ingeschreven op perceel 8, waar de opdracht voorlopig gegund is aan de Combinatie A en B. Tegen dit gunningsvoornemen heeft klager een kort geding aanhangig gemaakt. Nog voor de zitting heeft beklaagde aan klager zonder motivering meegedeeld de gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe aanbesteding voor perceel 8 te zullen organiseren. Klager heeft hierop het kort geding ingetrokken, heeft aan beklaagde inlichtingen gevraagd en geklaagd over de gang van zaken. Daarop heeft beklaagde onder meer meegedeeld dat de inschrijving van klager ongeldig is. De Commissie overweegt dat het Europese Hof van Justitie op 11 december 2014 in de zaak Croce Amica geoordeeld heeft dat een aanbestedende dienst op basis van artikel 41, lid 1, Richtlijn 2004/18/EG (de voorloper van artikel 55 Richtlijn 2014/24/EU) verplicht is de inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een besluit tot intrekking met opgave van de redenen ervoor (ECLI:EU:C:2014:2435, zaak C-440/13, r.o. 29 en 30). Beklaagde heeft in strijd met deze verplichtingen gehandeld door na de mededeling van de intrekking van de aanbestedingsprocedure op 11 november 2016 en het verzoek van klager van 17 november 2016 de redenen van de intrekking van de aanbestedingsporcedure pas op 22 december 2016 aan klager mee te delen. Daarmee is het eerste klachtonderdeel gegrond. Beklaagde heeft in haar brief aan klager aangegeven dat controle van de ontvangen inschrijvingen met betrekking tot eis EGTF-1.8 haar heeft laten zien dat geen van de inschrijvers aan die eis kon voldoen. Deze stelling is door klager verder niet bestreden. Het voorgaande betekent dat de Commissie er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de enige andere inschrijving eveneens ongeldig was omdat deze evenmin aan eis EGTF-1.8 voldeed. In de veronderstelling dat alle inschrijvingen ongeldig waren, had beklaagde naar het oordeel van de Commissie goede grond om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Het tweede klachtonderdeel wordt derhalve ongegrond verklaard.

Advies 39730 januari 2017

Advies 397

> Meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor de bekendmaking en verspreiding van gemeentenieuws, thema- en campagnespecials via een papieren huis-aan-huisblad. Klager exploiteert een online nieuwsblad en maakt er bezwaar tegen dat zij niet is uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding. De Commissie stelt vast dat artikel 2:14, lid 2, Awb het volgende bepaalt: 'Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, geschiedt de verzending van berichten die niet tot een of meer geadresseerden zijn gericht, niet uitsluitend elektronisch'. Verder is in artikel 3:42, lid 2, Awb bepaald: 'De bekendmaking van besluiten van een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van de overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Elektronische bekendmaking vindt uitsluitend plaats in een van overheidswege uitgegeven blad, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.' Zo lang beklaagde niet bij wettelijk voorschrift is afgeweken van artikel 2:14, lid 2, Awb, zal beklaagde voor bekendmaking van deze overheidsinformatie op papier moeten zorgdragen. Bovendien mag beklaagde de besluiten bedoeld in artikel 3:42, lid 2, Awb, zonder afwijkend wettelijk voorschrift slechts elektronisch bekendmaken in een van overheidswege uitgegeven blad en de elektronische bekendmaking niet aan derden uitbesteden. Beklaagde is niet bij wettelijk voorschrift afgeweken van artikel 2:14, lid 2, Awb. Verder stelt beklaagde niet te hebben gekozen voor elektronische bekendmaking van besluiten waarvoor dat nog niet verplicht is. De Commissie leidt hieruit af dat beklaagde ook niet bij wettelijk voorschrift is afgeweken van artikel 3:42, lid 2, Awb. Uit het voorgaande volgt dat beklaagde voor de in artikel 2:14, lid 2, Awb bedoelde overheidsinformatie moet kiezen voor bekendmaking op papier en dat beklaagde elektronische bekendmaking van de in artikel 3:42, lid 2, Awb bedoelde overheidsinformatie niet aan derden mag uitbesteden. De klacht wordt derhalve ongegrond verklaard. Ook klachten over onvoldoende motivering van de keuze van de marktpartijen die zijn uitgenodigd om in te schrijven en het niet hebben gezorgd voor zoveel mogelijk maatschappelijk waarde worden ongegrond verklaard.

Advies 39624 april 2017

Advies 396

> Europese openbare procedure voor een raamovereenkomst met drie ondernemingen ten behoeve van de levering van werkkleding en –schoenen aan een aantal leden van een branchevereniging. Beklaagde heeft zich in het kader van de aanbesteding laten adviseren door een externe adviseur C die volgens zijn LinkedIn profiel werkzaam is bij inschrijver D. Klager vermoedt dat C, al dan niet bewust, door zijn kennis opgedaan bij D, die een van de drie winnende inschrijvers is gebleken, een assortiment aan beklaagde heeft geadviseerd dat een voordeel heeft opgeleverd voor D in vergelijking tot andere inschrijvers. Het gaat om de betrokkenheid van deskundige C bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, meer specifiek het opstellen van voorstellen voor het Programma van Eisen en het kernassortiment. De Commissie onderzoekt of beklaagde passende maatregelen heeft genomen in de zin van artikelen 1.10b en 2.51 Aw 2012. In dat kader heeft beklaagde in de Nota’s van Inlichtingen aangegeven dat C niet in dienst is van D, dat met C een nondisclosure agreement is gesloten, dat C een adviserende rol heeft gehad bij het opstellen van het Programma van Eisen, dat C niet betrokken zal zijn bij de beoordeling van de inschrijvingen en dat het Programma van eisen gelijktijdig en ruim vóór het moment van inschrijving wordt bekendgemaakt. In de reactie op de klacht bij de Commissie heeft beklaagde de geheimhoudingsverklaring overgelegd. Tevens heeft beklaagde een verklaring van C overgelegd waarin hij onder meer stelt dat hij geen inhoudelijk contact heeft gehad met D of enige andere marktpartij. Zijn werkzaamheden waren beperkt tot het doen van voorstellen voor het Programma van Eisen en het kernassortiment en het leveren van input voor de beantwoording van vragen over het Programma van Eisen in de Nota van Inlichtingen. Verder heeft C verklaard dat er bij het samenstellen van de eisen op is gelet dat alle relevante marktpartijen in staat moeten zijn aan deze eisen te voldoen, zonder dat één of meer marktpartijen worden bevoordeeld. Naar het oordeel van de Commissie heeft beklaagde passende maatregelen genomen in de zin van de artikelen 1.10b en 2.51 Aw 2012 om te voorkomen dat C informatie naar een potentiële inschrijver zou doorspelen of dat C bij een inschrijving op de onderhavige aanbestedingsprocedure of uitvoering van de opdracht betrokken zou zijn. Tevens acht de Commissie aannemelijk dat alle relevante informatie tijdig aan de potentiële inschrijvers is bekendgemaakt. Ook met inschakeling van een branche-expert heeft de Commissie geen aanknopingspunten gevonden dat D zou zijn bevoordeeld. Van strijd met artikel 1.8 of artikelen 2.75 en 2.76 Aw 2012 is de Commissie dan ook niet gebleken. De klacht wordt dan ook ongegrond verklaard.

Advies 39420 februari 2017

Advies 394

> Het prijscriterium is niet zodanig geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het op dezelfde wijze zullen uitleggen. Daarmee hebben beklaagden niet voldaan aan de op hen rustende transparantieverplichting. Beklaagden konden een dergelijk ernstig gebrek in de aanbestedingsprocedure niet repareren door de inschrijvers de gelegenheid te bieden hun inschrijvingen te herstellen door nogmaals (al dan niet aangepaste) prijslijsten in te dienen. In plaats daarvan dienden beklaagden de aanbesteding in te trekken. Heraanbesteding van de opdracht is vervolgens mogelijk, zonder dat deze wezenlijk behoeft te worden gewijzigd.

Advies 39324 februari 2017

Advies 393

> Europese niet-openbare procedure voor raamovereenkomsten met drie ondernemingen voor inhuur van projectmanagers en huisvestingsconsultants. Er zijn tien kerncompetenties benoemd en er worden meer punten gegeven naarmate er meer referenties die die kerncompetenties aantonen zijn ingediend. Ook leveren combinaties van kerncompetenties extra punten op. Klager maakt bezwaar tegen deze selectiemethode, onder meer omdat deze volgens klager in strijd is met Voorschrift 3.5 G Gids Proportionaliteit. De Commissie is van oordeel dat beklaagde op deze wijze in strijd handelt met de ratio van de Gids Proportionaliteit. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een niet-openbare procedure mag hij in beginsel per kerncompetentie één referentie eisen. Voorts moet hij toestaan dat met één referentie wordt aangetoond dat aan meerdere kerncompetenties wordt voldaan. In beginsel mag hij geen combinatie van verschillende kerncompetenties in één referentie eisen. Daarmee wordt voorkomen dat de geschiktheidseisen er toe leiden dat (grote) ondernemingen met meer ervaring bevoordeeld worden ten opzichte van kleinere ondernemingen of toetreders die eveneens geschikt zijn de opdracht uit te voeren. Bij complexe opdrachten of hoogwaardige dienstverlening kan, indien noodzakelijk, gemotiveerd van Voorschrift 3.5 G, lid 1, Gids Proportionaliteit worden afgeweken door meerdere referenties voor één kerncompetentie te eisen. Ook kan ervaring met meerdere kerncompetenties in één referentieproject noodzakelijk zijn en daarom als geschiktheidseis worden gesteld. In het licht van de ratio van de Gids Proportionaliteit is het evenmin toegestaan om in het kader van de selectiecriteria meer referentie per (kern)competentie hoger te laten scoren. Hetzelfde geldt voor het toekennen van een betere score aan een combinatie van (kern)competenties of aan een hoger aantal referenties met een grote projectwaarde. De Commissie verklaart de klacht derhalve gegrond en geeft daarnaast een aanbeveling waarbij zij ingaat op de keuze tussen de (Europese of nationale) openbare of niet-openbare procedure, de toepassing van Voorschrift 3.5 G, lid 1, Gids Proportionaliteit en situaties waarin de mogelijkheid bestaat om daarvan af te wijken, en tenslotte de wijze waarop geschiktheidseisen en selectiecriteria dienen te worden gehanteerd. (Zie ook Advies 401)

Hulp nodig bij aanbestedingen?

TenderView.ai helpt u bij het vinden, analyseren en winnen van aanbestedingen met AI.

Gratis starten