Klachtafhandeling bij Aanbestedingen: De Commissie van Aanbestedingsexperts

Inleiding

Wanneer u als ondernemer of als aanbestedende dienst van mening bent dat een aanbestedingsprocedure niet correct verloopt, bestaan er verschillende klachtmogelijkheden. Nederland kent een gelaagd systeem van klachtafhandeling, variërend van een interne klacht bij de aanbestedende dienst tot een procedure bij de rechter. De Commissie van Aanbestedingsexperts speelt hierin een bijzondere rol.

Het klachtensysteem in lagen

Laag 1: Nota van Inlichtingen

De eerste mogelijkheid om zorgen te uiten is via de Nota van Inlichtingen:

• Stel vragen over onduidelijkheden of mogelijke fouten
• Verzoek om aanpassing van disproportionele eisen
• Wijs op tegenstrijdigheden in de documenten
• Doe dit vroeg in het proces voor maximaal effect

Laag 2: Klacht bij de aanbestedende dienst

Op grond van artikel 4.27 van de Aanbestedingswet 2012 moet elke aanbestedende dienst een klachtenregeling hebben:

Procedure:

1. Dien een schriftelijke klacht in bij het klachtenmeldpunt
2. Beschrijf de klacht en de grondslag (wet, gids, bestek)
3. De aanbestedende dienst behandelt de klacht binnen een redelijke termijn
4. U ontvangt een gemotiveerd antwoord

Aandachtspunten:

• Dien de klacht zo vroeg mogelijk in
• De procedure wordt niet automatisch opgeschort
• De klacht kan grond zijn voor een latere rechtszaak

Laag 3: Commissie van Aanbestedingsexperts

De Commissie van Aanbestedingsexperts is een onafhankelijk adviesorgaan dat is ingesteld bij de Aanbestedingswet 2012 (artikelen 4.1 tot en met 4.26).

De Commissie van Aanbestedingsexperts

Samenstelling en onafhankelijkheid

De Commissie bestaat uit:

• Een voorzitter (jurist)
• Leden met expertise in aanbestedingsrecht, inkoop en specifieke vakgebieden
• Een secretariaat dat wordt ondersteund door het Ministerie van Economische Zaken

De Commissie is onafhankelijk en niet gebonden aan instructies van de overheid.

Welke klachten behandelt de Commissie?

De Commissie behandelt klachten over:

• Schending van de Aanbestedingswet 2012
• Schending van de Gids Proportionaliteit
• Schending van het ARW 2016
• Disproportionele eisen en criteria
• Oneerlijke behandeling van inschrijvers
• Gebrekkige motivering van beslissingen

Wie kan een klacht indienen?

• Ondernemers: Die menen dat een aanbestedingsprocedure niet correct verloopt
• Brancheorganisaties: Namens hun leden
• Aanbestedende diensten: Principieel ook mogelijk, maar zeldzaam in de praktijk

Procedure bij de Commissie

Stap 1: Klacht indienen

• Via het digitale klachtenformulier op de website van de Commissie
• Beschrijving van de feiten en de klacht
• Relevante documenten bijvoegen
• Kosteloos

Stap 2: Ontvankelijkheidstoets De Commissie beoordeelt of de klacht ontvankelijk is:

• Is er een klacht ingediend bij de aanbestedende dienst?
• Is de klacht tijdig ingediend?
• Valt de klacht binnen de competentie van de Commissie?
• Is de klacht voldoende onderbouwd?

Stap 3: Behandeling

• De Commissie informeert de aanbestedende dienst
• Beide partijen krijgen de gelegenheid tot wederhoor
• De Commissie kan aanvullende informatie opvragen
• Behandeling binnen circa 4-6 weken

Stap 4: Advies De Commissie brengt een niet-bindend advies uit:

• Gegrond: de klacht is terecht
• Ongegrond: de klacht is niet terecht
• Niet-ontvankelijk: de klacht wordt niet inhoudelijk behandeld

Status van het advies

Het advies van de Commissie is niet juridisch bindend. Echter:

• De meeste aanbestedende diensten volgen het advies op
• Het advies heeft gezag als deskundig oordeel
• De rechter betrekt het advies bij zijn oordeel in een eventuele procedure
• Het advies wordt geanonimiseerd gepubliceerd op de website van de Commissie

Statistieken

De Commissie behandelt jaarlijks circa 150-200 klachten. De meest voorkomende klachtonderwerpen zijn:

• Disproportionele eisen (geschiktheidseisen, referenties)
• Onduidelijke of subjectieve gunningscriteria
• Gebrekkige motivering van afwijzing
• Fouten in de procedure
• Onterechte uitsluiting

Laag 4: Kort geding bij de civiele rechter

Als het advies van de Commissie niet tot een oplossing leidt, kan een kort geding worden gestart:

Wanneer?

• Binnen de standstill-periode van 20 kalenderdagen na de gunningsbeslissing
• Bij spoedeisend belang ook eerder in de procedure
• Tegen handelen of nalaten van de aanbestedende dienst

Wat kan de rechter?

• De aanbestedende dienst verbieden een overeenkomst te sluiten
• Gebieden de procedure te staken of aan te passen
• Een herbeoordeling bevelen
• De aanbesteding ongeldig verklaren (in uitzonderlijke gevallen)

Kosten

• Griffierecht (circa EUR 700 voor rechtspersonen)
• Advocaatkosten (EUR 5.000-20.000)
• Eventuele proceskostenveroordeling bij verlies

Laag 5: Bodemprocedure

Na afloop van de aanbestedingsprocedure kan een schadevergoeding worden gevorderd:

• Bij onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst
• Vergoeding van gemaakte kosten (tenderkosten)
• Vergoeding van gederfde winst
• Bewijslast ligt bij de eisende partij

Praktische tips

Voor inschrijvers

1. Stel eerst vragen via de Nota van Inlichtingen
2. Dien tijdig een klacht in bij de aanbestedende dienst
3. Schakel de Commissie in als de interne klacht niet wordt opgelost
4. Bewaar alle documentatie als bewijs voor een eventuele procedure
5. Overweeg een kort geding als het advies van de Commissie niet wordt gevolgd
6. Zoek juridisch advies bij complexe situaties

Voor aanbestedende diensten

1. Richt een klachtenregeling in conform de wet
2. Neem klachten serieus en behandel ze tijdig
3. Motiveer beslissingen zorgvuldig en volledig
4. Volg adviezen van de Commissie op tenzij er goede redenen zijn om af te wijken
5. Leer van klachten en pas het inkoopproces aan